Sentencia CIVIL Nº 225/2017, Juzgado de Primera Instancia - Barcelona, Sección 29, Rec 512/2016 de 13 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

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TEL.: 935549429

FAX: 935549529

EMAIL: instancia29.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168102814

Procedimiento ordinario 512/2016 -A2

Materia: Juicio ordinario otros supuestos Cuenta BANCO SANTANDER:

Beneficiario: Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona

Para ingresos en caja. Concepto: Nº Cuenta Expediente del Juzgado (16 dígitos)

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Parte demandante/ejecutante: Marcial

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: José María Ortiz Serrano

Parte demandada/ejecutada: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Ildefonso Lago Pérez

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 225/2017

Magistrada: Marta Bo Jane

Lugar: Barcelona

Fecha: 13 de noviembre de 2017

Marta Bo Jane, Magistrada-Juez del Juzgado de Primera nº 29 de Barcelona, ha visto los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos con el nº 512/16 promovidos a instancia de Marcial en su representación el Procurador de los Tribunales Javier Fraile Mena , y en su defensa el Letrado D. José María Ortiz Serrano contra BANCO SANTANDER S.A. representado por el Procurador Sr. Ildefonso Lago y defendido por el Letrado Sr. Alejandro Ferreres Comella, dicto la presente resolución que se basa en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Fraile Mena obrando en representación de la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario frente a Banco Santander S.A. en la que arreglada a las prescripciones legales suplicaba que, previos los trámites legales, se dictara en su día sentencia en la que se recojan los pedimentos que formula en el suplico y que en aras a la brevedad se dan por reproducidos.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que, en veinte días, compareciera y contestara, lo que verificó oponiéndose a las pretensiones formuladas en su contra instando el dictado de una sentencia desestimatoria de la demanda. Convocadas las partes al acto de la audiencia previa, la misma tuvo lugar sin que las partes alcanzasen ningún acuerdo, ratificándose en sus escritos iniciales y proponiendo prueba. Se admitió la siguiente: documental, y testifical propuestas por la parte demandante y por la demandada.

TERCERO.- El juicio tuvo lugar con la práctica de las pruebas declaradas pertinentes en la audiencia previa, y seguidamente las partes realizaron alegaciones finales y quedaron los autos vistos para dictar sentencia y siendo que en el presente procedimiento se han aplicado las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Ya se ha expuesto el SR. Marcial ejercita una acción solicitando la nulidad, subsidiaria de anulabilidad concurrencia de vicio del consentimiento consistente en error y también subsidiariamente acción de resolución contractual y de indemnización por daños y perjuicios y por último acción de responsabilidad civil contractual al amparo del artículo 1101 del C.c . y de enriquecimiento injusto ello respecto al contrato de compra de valores Santander de fecha 28 de septiembre de 2007 suscrito por el actor y pide que se condene igualmente a la entidad financiera a estar y pasar por las anteriores declaraciones y ello con los efectos inherentes de a dicha declaración y se condene a la parte demandada a devolver a la parte actora las cantidades entregadas 40.000,00 euros, importe del capital aportado deduciendo de dicha suma los intereses cobrados más intereses legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Expone la parte actora que suscribió en fecha 28 de septiembre de 2007, con fecha valor 4 de octubre de 2007, los valores del Banco Santander. Que la comercialización se llevó a cabo por el director de la Sucursal nº 5750. Que la colocación de los valores fue por iniciativa del director de la sucursal. Que la parte demandada ha incumplido sus deberes de información sobre las características reales del producto en general siendo un producto complejo. Igualmente alega consentimiento prestado por error siendo procedente dicha declaración de nulidad y restitución de las prestaciones conforme el artículo 1303 C.C .

SEGUNDO.- La parte demandada en su contestación alega, en síntesis que la demandante actuó siempre con plena voluntad en la suscripción de los valores habiendo ya adquirido con anterioridad acciones, fondos de inversión, planes de pensiones y otros productos y que fue informada en todo momento de todas las características del producto que contrataba. Que se le entregaron todos los documentos que contenían la información precontractual y que cumplió de forma puntual con sus obligaciones contractuales. Por ello que solicita que se dicte sentencia en la que se desestime la demanda con expresa imposición de costas a las demandantes.

TERCERO.- Debe recordarse que desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, que en materia de carga de la prueba, el artículo 217 de dicho texto legal, recoge la jurisprudencia anterior emanada en interpretación del hoy derogado artículo 1214 del Código Civil , estableciendo entre otros extremos que cuando al tiempo de dictarse sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o del reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten sus pretensiones, de manera que, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, mientras que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos referidos anteriormente, habiéndose de tener presente, en cualquier caso, la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

CUARTO.- Antes de entrar en el análisis del fondo de la acción ejercitada es conveniente establecer cuál es la normativa aplicable al caso. El artículo 1266 del C.C . concreta que 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo.

Y ya en el sector bancario o financiero existe de igual modo otra normativa especialmente tuitiva con el derecho de información de los contratantes.

De tal modo y no hallándose en vigor en la fecha de la contratación las Directivas MIFID 2006/73 y 2004/39, deberá estarse a lo dispuesto en la LMV, en su redacción dada la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, por en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo en lo referente a la información que debía suministrarse al cliente para este contrato se encuentra. Así el redactado del artículo 79.1 a ) de la LMV, aplicable a la fecha del contrato de adquisición de los valores, establecía que 'las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado'. A su vez, el Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía como anexo un código de conducta en el que se exigía, entre otras obligaciones:

'Artículo 4. Información sobre la clientela.

1) Las Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

2) La información que las Entidades obtengan de sus clientes, de acuerdo con lo previsto en el apartado anterior, tendrá carácter confidencial y no podrá ser utilizada en beneficio propio o de terceros, ni para fines distintos de aquellos para los que se solicita.

3) Las Entidades deberán establecer sistemas de control interno que impidan la difusión o el uso de las informaciones obtenidas de sus clientes.

Artículo 5. Información a los clientes.

1) Las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2) Las Entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4) Toda información que las Entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la Entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

5) Las Entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas por ellos, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario al interés del cliente. Sólo cuando por razones de rapidez ello no resulte posible, deberán proceder a tomar por sí mismas las medidas que, basadas en la prudencia, sean oportunas a los intereses de los clientes.

6) Deberán manifestarse a los clientes las vinculaciones económicas o de cualquier otro tipo que existan entre la Entidad y otras Entidades que puedan actuar de contrapartida.

7) Las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía'.

QUINTO.- Ahora debe analizarse si la parte actora a la que le incumbe la carga de acreditar la concurrencia de los requisitos que acrediten la acción de nulidad que ejercita. Aunque de ello debe puntualizarse que basándose el relato de la demanda en la concurrencia de error en el momento de contratar propiamente debe entenderse que lo que se ejercita principalmente es una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento y por ello debe examinarse si el actor ha cumplido con la carga de acreditar si la información recibida fue engañosa en los términos alegados (217.2 Lec).

Así y siendo que, según la adquisición de los VALORES SANTANDER controvertidos tuvo lugar sin haber sido aportada por la entidad bancaria una información clara, transparente y suficiente sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, sin explicaciones sobre su carácter de convertible en acciones y como tales dependiente la inversión de su cotización, ha resultado documentado tanto por la propia parte actora como por la demandada que, el contrato se suscribió por escrito el 28 de septiembre de 2007 (documento número 2 de la demanda) con fecha valor de 4 de octubre de 2007.

Y, partiendo de ello consta en dicho documento que el ordenante manifiesta haber recibido y leído antes de su firma determinado tríptico informativo aprobado por la CNMV y haber sido informado de la existencia de un folleto informativo a su disposición, manifestando en fin el firmante conocer y haber comprendido las características, complejidades y riesgos del producto adquirido, comprándolo en decisión propia. Y, si bien dicha cláusula puede considerarse de estilo o de adhesión, esto es, no habiendo intervenido en la misma la parte actora, lo cierto es que ninguna prueba se ha practicado a fin de contradecir lo en ella recogido en los términos vistos y su eventual falta de adecuación a lo sucedido, esto es, que , no hubiera sido receptor ni destinatario de los documentos informativos complementarios citados y de información clara y suficiente sobre el producto adquirido, no habiendo quedado probado en particular lo sostenido en la demanda sobre la no recepción de ninguna documentación.

Documentos éstos los citados, el tríptico y el folleto informativo, que, por otro lado y habiendo sido aportados los mismos a autos (documento número 3 y 4 de la contestación a la demanda), especificaban con claridad las condiciones de emisión de los VALORES SANTANDER y su vinculación al resultado de la OPA formulada por la demandada junto con otras entidades respecto de las acciones ordinarias de ABN AMRO y, por lo que ahora interesa, el efecto que el éxito de dicha OPA (que finalmente tuvo lugar (documentos números 5 a 7 de la contestación a la demanda) ostentaría sobre los valores, pasando los mismos a canjearse o convertirse en acciones ordinarias de BS, voluntariamente o forzosamente por todo el 4 de octubre de 2012, estableciéndose asimismo las condiciones de dicho canje en cuando a valor de cotización de las acciones de BS,...

Debe tenerse en cuenta que, a través de la prueba testifical, a través del Director de la sucursal Sr. Anselmo y de la documental abundante aportada, han devenido como esenciales para la resolución del presente pleito. Así se recogió en la letra del contrato suscrito la aportación por BS de información, suficiente y de documentación informativa complementaria, habiendo manifestado el Sr. Anselmo haber entregado el tríptico y folleto citados en fechas 21 y 22 de septiembre así como haberle explicado al actor en particular el producto y su rentabilidad y convertibilidad, no presentándolo nunca como un depósito garantizado. A mayor abundamiento, las afirmaciones que se hacen en la demanda en cuanto al perfil del actor se ha demostrado que el demandante tenía otros productos como Planes de Pensiones, fondos de inversión ( suscritos en su calidad de administrador de Sellados Cataluña S.L.), libretas y acciones. De todo ello cabe concluir que el actor sí tenía cierta experiencia y conocimiento previo de la contratación del producto no siendo del todo ciertas las afirmaciones que se hacen en la demanda (docs. 9 y 10 de la contestación).

Una vez firmado el contrato, el mismo vino desarrollándose con normalidad, con la percepción por el Sr. Marcial del rendimiento convenido (documentos número 5 y 19 de la contestación a la demanda) y siendo que la demandada les remitió varias cartas (documentos número 13 y 25 a 27 de la contestación a la demanda) en las que se le recordaba las características del producto así como la posibilidad de proceder a su canje o conversión voluntaria ampliándose dicha posibilidad a cuatro ocasiones más para las cuatro mensualidades previas a la fecha del canje forzoso, en octubre de 2012 (esto es, antes de que se produjera la conversión forzosa, si es que el precio de cotización de las acciones de BS convenía más a la actora para alguna de tales anualidades o mensualidades en que podían ejercer dicha opción), no habiéndose negado la autenticidad y recepción de tales comunicaciones por la actora.

Pero es que, en cualquier caso y aunque pensando que la información previa suministrada por la entidad al Sr. Marcial fue insuficiente o incompleta en el sentido defendido en la demanda y que ello generó un error en el consentimiento contractual emitido, debe considerarse dicho eventual error como inexcusable.

A tales efectos debe tenerse en cuenta que el actor ya antes de suscribir el producto controvertido había tenido acciones y fondos de inversión siendo productos, las acciones, cuyo resultado se halla vinculado a circunstancias varias del mercado tales como precios de cotización, como ya se ha dicho caso de las acciones, ..., debiendo atenderse entonces a los actos propios de la demandante ( artículo 111.8° de la Primera Ley del Código civil de Cataluña (en adelante, PLCCC)) y conllevando en fin ello que, aún en el caso de admitir que suscribiera la orden de compra de los valores mediando error, dicho error no es excusable, gozando de medios suficientes para evitarlo así como, como se ha dicho, de un mínimo y suficiente conocimiento previo, y de un tiempo entre la firma del contrato (alta del producto) en fecha 10 de septiembre de 2007, y la ejecución del mismo o confirmación en firme de la contratación para plantear a la entidad o aún a terceros asesores cuantas dudas hubieran considerado conveniente aclarar, constando asimismo, información sobre los VALORES SANTANDER accesible públicamente a través de la CNMV, prensa,...

SEXTO.- Debe también analizarse la acción subsidiaria de resolución por incumplimiento e indemnización, así como de incumplimiento, ejercitada y relativa al cumplimiento o no de la obligación de información precontractual por parte de la demandada en la suscripción de los valores. En el sentido ejercitado en la demanda y por los argumentos utilizados en la misma está claro, que en este caso concreto, la denuncia del incumplimiento contractual lo están situando el actor en el momento previo a la contratación. Conforme a lo que se ha expuesto en los fundamentos anteriores respecto a las labores de asesoramiento, examen del cliente, objetivo de la inversión que quiere realizar... (art. 72 y ss LMV ya analizados) son deberes de la entidad financiera - deberes de información y asesoramiento- que se sitúan en una fase precontractual, por lo que no puede hablarse de la resolución por incumplimiento propiamente dicha y regulada en el 1124, ya que la misma está prevista para el incumplimiento de obligaciones asumidas por las partes durante la ejecución del contrato. Por ello las peticiones de indemnización y de resolución realizada con carácter subsidiario debe decaer.

Igualmente el Sr. Marcial solicita, al amparo de lo establecido en el 1101 del C.c., indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la demandada puesto que de la normativa aplicable analizada y los hechos que se han considerado probados trasladados al plano de las obligaciones contractuales de las parte no se aprecia ni se acredita incumplimiento contractual imputable a la demandada y generador de la indemnización solicitada en el apartado 2 c) del suplico de la demanda, ni se aprecia conducta contraria a la normativa ya analizada por la que deba imputarse a la demandada la responsabilidad en la pérdida económica sufrida por los actores por la conversión de sus valores en acciones de BS. Por todo lo expuesto la demanda ejercitada debe ser desestimada.

SÉPTIMO.- En cuanto a la petición subsidiaria de enriquecimiento injusto decir que en modo alguno se cumple con los presupuestos de dicha acción que requiere, con carácter general, un desplazamiento sin causa y enriquecimiento del patrimonio ajeno. Respecto al enriquecimiento injusto, según señala la STS de 14 enero de 1991 'la construcción doctrinal y jurisprudencial del enriquecimiento sin causa, ofrece perfiles no definidos, en su integridad, por razón de la misma elasticidad del concepto, que cumple funciones de justicia por encima de una norma estricta y expresa, no se duda que un elemento esencial del mismo, consiste, precisamente, en la falta de causa o de justificación del desplazamiento patrimonial subyacente'.

Ha sido la falta de una regulación positiva de la figura lo que ha determinado que hayan sido la doctrina y la jurisprudencia las que hayan perfilado los requisitos de la acción de enriquecimiento injusto, (enriquecimiento del demandado, correlativo empobrecimiento del actor, falta de causa del desplazamiento patrimonial) tomando como esenciales los elementos de la adquisición de una ventaja patrimonial por parte del demandado, -que puede producirse tanto por un aumento del patrimonio como por una no disminución del mismo-, existiendo una conexión de enriquecimiento y empobrecimiento, en virtud del traspaso directo del patrimonio del actor al del demandado, y una falta de causa o justificación, lo que es compatible con la buena fe. No resulta exigible una conducta culposa, negligente o de mala fe en el enriquecido para que pueda estarse ante un supuesto de enriquecimiento injusto. La pretensión por enriquecimiento fija dicha correlación entre el patrimonio del enriquecido y el del empobrecido, y la restitución tiene su objeto y su medida en la cuantía del enriquecimiento. El enriquecimiento se produce por un aumento de patrimonio ('lucrum emergens') o por una disminución del mismo ('damnum cessans'). En el presente caso la causa contractual del desplazamiento patrimonial no es otra que la inversión que realizó el actor con el cobro de rendimientos a su favor durante un periodo largo y plenamente consentido por el mismo. Por ello, también en este punto debe desestimarse la petición subsidiaria realizada.

OCTAVO.- En materia de costas, de conformidad con el principio de vencimiento objetivo del artículo 394 LEC , procede imponerlas a la parte demandante haberse desestimado la demanda en su integridad.

Fallo

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Marcial frente BANCO SANTANDER S.A. y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Todo ello con expresa condena en costas a la demandante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado dentro del plazo de VEINTE DÍAS desde el siguiente a la notificación. No se admitirá el recurso si no se acredita el depósito para recurrir que exige la D.A. 15ª de la LOPJ (introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre), de 25/30/50 € para recurrir en reposición y revisión de resoluciones del secretario, queja o apelación, respectivamente. Deberá cumplimentarse el Resguardo de Ingreso en la entidad Banesto (nº de cuenta 0617 0000 y demás dígitos correspondientes al tipo de procedimiento y nº de expediente y año), y en el campo de 'concepto en que se realiza el ingreso' deberá ponerse 'Recurso de reposición 00; revisión de Resoluciones del Secretario 01; recurso de Apelación 02; recurso de Queja 03, según los casos.

Así lo pronuncio, mando y firmo.