Sentencia CIVIL Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 620/2017 de 01 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LUGO
SENTENCIA: 00225/2018
N30090
PLAZA AVILÉS S/N
Tfno.: 982294855 Fax: 982294834
FF
N.I.G. 27006 41 1 2016 0000258
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000197 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Africa , Juan Luis , Juan Ramón
Procurador: MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA
Abogado: JOSE LUIS FIUZA DIEGO
SENTENCIA 225/2018
Ilmo. Sr.:
D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO
En LUGO, a uno de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de
JUICIO VERBAL 0000197/2016 , procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 ,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620/2017 , en los que aparece
como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARIA EUGENIA IGLESIAS PENELAS y asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y
como parte apelada, Africa , Juan Luis y Juan Ramón , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. MARIA ERLINA SABARIZ GARCIA y asistido por el Abogado D. JOSE LUIS FIUZA DIEGO, sobre nulidad
de contrato participaciones preferentes. Siendo el Magistrado constituido como órgano unipersonal el Ilmo.
Sr. D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha diecinueve de junio de dos mil diecisiete, en el procedimiento del que dimana este recurso.



SEGUNDO.- La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Estimar la demanda presentada por Dña. Africa y D. Juan Luis en representación de los intereses de su hijo menor Bernabe , representados por la Procuradora Sra. Sabariz García, contra la entidad Banco Pastor, S.A., representada por la Procuradora Sra. Iglesias Penelas, y, por tanto, declaro:== La nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes de 25-03-2.009 suscritos por importe de SEIS MIL EUROS (6.000 €).== a) La entidad financiera deberá devolver a la actora la cantidad de CUATRO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (4.431,69 €) más los intereses legales del art.

1.108 del Cc , sobre la suma de 6.000 euros, desde la fecha en que se materializó la correspondiente orden de compra de las participaciones preferentes hasta la fecha en que se procedió a la entrega a la actora de los saldos de 1.310,61 € y 257,70 €.== b) la actora devolverá a la entidad financiera todos los rendimientos y demás frutos que los productos anulados les hayan producido, desde las fechas de su percepción, sin que estos intereses devenguen, a la vez, nuevos intereses.== c) Una vez establecidas las cantidades respectivas y calculados los intereses, se determinará el saldo resultante a fecha del dictado de la presente resolución, que es el único que devengará a favor de la parte acreedora el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , derivándose la liquidación correspondiente a la fase de ejecución de sentencia, todo ello, sobre las bases que se acaban de mencionar ( art. 219.2 de la LEC ).== Con imposición de las cotas procesales a la demandada.', que ha sido recurrido por la parte BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, quedando los autos conclusos para resolver el recurso.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Interpone recurso de apelación la entidad bancaria demandada en el que alega falta de legitimación activa por la venta de las acciones en que se convirtieron los títulos litigiosos. También caducidad de la acción de anulabilidad por error en el consentimiento: error en la determinación del dies a quo. Asimismo considera inexistente el error en el consentimiento en la contratación del producto. Discrepa de las consecuencias que derivarían de la declaración de nulidad.



SEGUNDO.- Analizando los diversos motivos del recurso, en primer lugar y en cuanto a la falta de legitimación activa, se alega por la entidad apelante que la parte actora no es actualmente titular ni de las participaciones preferentes ni de los bonos por los que se canjearon ni de las acciones adquiridas con la conversión de los bonos en enero de 2014.

Sin embargo el motivo ha de verse rechazado pues comparto los argumentos señalados en la sentencia por la juzgadora, de modo que la parte actora, bajo mi opinión, sí ostenta legitimación activa, ya que ni el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados ni la venta de acciones tienen incidencia extintiva del vínculo contractual que sustenta la pretensión de la parte demandante. Con independencia de la sobrevenida enajenación de las acciones de las que era titular la parte actora como consecuencia del canje de los títulos originariamente adquiridos (participaciones preferentes), la legitimación dimana, conforme a lo alegado en la demanda, del vicio en el consentimiento prestado por la parte apelada en la orden de adquisición de los títulos originarios, como consecuencia de la falta de información de la que responsabiliza a la entidad bancaria apelante. No es, pues, la titularidad actual de los valores adquiridos lo que se invoca ni es la causa de pedir de la acción ejercitada, ni lo que constituye o confiere la legitimación en sentido estricto a la parte demandante, sino la afirmada existencia de una voluntad formada erróneamente por falta de información, que la entidad bancaria demandada se encontraba obligada a proporcionar. Si la pretensión de la demanda es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas participaciones preferentes y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada, la legitimación de ambas, de conformidad con el artículo 1.257 del Código Civil , parece clara. En definitiva, los actores ostentan legitimación activa para instar la nulidad de la adquisición de los productos de inversión referidos en su demanda en cuanto parte contractual que invoca la existencia de un vicio del consentimiento.

Por otro lado, la circunstancia de que no se puedan devolver las participaciones preferentes objeto del contrato cuya nulidad se insta, ni tampoco las acciones derivadas del canje, no impide que se dé cumplimiento a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil , pues el artículo 1.307 establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha.

Se desestima, pues, la falta de legitimación activa que se alega.



TERCERO.- En cuanto a la caducidad asimismo alegada, la misma tampoco puede ser acogida, pues comparto con la juzgadora de instancia que no existen datos objetivos que generen convicción suficiente respecto de que la parte actora tuviera conocimiento del error padecido hasta el momento en que solicita la restitución de la inversión a la entidad bancaria el 3 de octubre de 2016 (documentos 5 y 6 de la demanda), de modo que habiéndose presentado la demanda el 29/11/2016, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código Civil .

Debe recordarse que la fecha inicial del cómputo del plazo ha de vincularse al conocimiento completo del producto adquirido y de sus riesgos, y en este caso no puede afirmarse que los actores conocieran el error en que habían incurrido al contratar con más de cuatro años de antelación a la fecha de presentación de su demanda. Por lo tanto considero que no puede tomarse como día inicial del cómputo del plazo de los cuatro años el momento del canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados en 2012, ni su conversión en acciones en 2014, ni tampoco la primera percepción de intereses en julio de 2009.

Además coincido con la juzgadora en que correspondía a la entidad bancaria justificar de un modo fehaciente dicho canje de las participaciones preferentes en bonos subordinados, así como el canje o conversión de éstos por acciones, sin que en su justificación constituya prueba suficiente el resumen del historial de movimientos aportado con el escrito de contestación como documento nº 1.

Se desestima, por lo tanto, la caducidad alegada.



CUARTO.- Mantiene también la entidad apelante una incorrecta valoración de la prueba que ha llevado a la juzgadora a entender que ha existido error invalidante del consentimiento prestado.

Sin embargo ha de verse rechazado el motivo, pues comparto la valoración probatoria efectuada en la sentencia, de modo que, siendo claro bajo mi opinión, que nos encontramos ante un producto complejo, lo cierto y relevante es que no consta que la información ofrecida a los actores apelados sobre las características y riesgos del producto adquirido fuera suficiente, ni que les permitiera conocer su verdadera y auténtica naturaleza, provocándose así la formación viciada de su consentimiento a la hora de suscribir las órdenes de compra objeto del presente procedimiento.

Decir, en primer lugar, que doy por reproducido, en aras de la brevedad, el análisis que se efectúa en la sentencia en su fundamento de derecho cuarto sobre la naturaleza y características del producto contratado, obligaciones que impone la correspondiente normativa a las entidades bancarias, notas que ha de reunir el error para invalidar el consentimiento, concurrencia en el caso analizado de dicho error en la prestación del consentimiento, estando también de acuerdo en que que no constituye acto propio la percepción por el cliente de intereses durante la vigencia del contrato.

Efectivamente, considero que procede desestimar el motivo del recurso de la entidad bancaria.

Los actores son por definición legal clientes de naturaleza minorista (por lo tanto no expertos ni cualificados), además de consumidores, y acreedores, por ello, de la máxima protección, que no consta poseyeran una especial formación al objeto de poder valorar adecuadamente el alcance de lo contratado.

En cualquier caso la jurisprudencia ya ha destacado, incluso en los casos de personas que ya han adquirido con anterioridad otros productos financieros, que ello ni significa que sean expertos financieros, ni exime a la entidad bancaria en cada una de las contrataciones de proporcionar una información de acuerdo con el cliente, independientemente de que con anterioridad haya o no haya contratado productos de inversión.

En este caso no se ha demostrado en ningún momento la idoneidad o conveniencia para los apelados del producto litigioso, complejo y de evidente riesgo, siendo claro que difícilmente lo habrían contratado de haber sido informados de todas sus características.

Ha de reseñarse también la insuficiencia del contenido de la orden de suscripción para entender cumplida la obligación de información por parte de la entidad bancaria, como así se destaca en la sentencia apelada, en la que se indica que su contenido (de la orden de suscripción) es tan escueto y genérico que de la misma en modo alguno puede inferirse cumplido por la entidad bancaria el deber de información que se le exige.

En cualquier caso y como ya hemos señalado en alguna resolución, las cláusulas tipo que se incluyen en las órdenes de compra que constituyen una declaración de ciencia del cliente acerca de haber sido informado, carecen de valor por sí mismas y no eximen a la entidad financiera de su obligación de acreditar que ha dado debido cumplimiento a las obligaciones previas de información. No resulta conciliable con la jurisprudencia al respecto pretender que con fórmulas predeterminadas pueda entenderse acreditado el cumplimiento por la entidad bancaria de su obligación de informar debidamente al cliente. En este sentido, por ejemplo, la STS nº 769, de 12 de enero de 2015 (recurso 2290/2012 ).

Comparto también, y doy por reproducido, el análisis que efectúa la juzgadora del tríptico informativo.

En todo caso la entrega y suscripción del tríptico tampoco resulta suficiente para entender cumplida la obligación de información de no ir acompañada de la correspondiente explicación de su contenido y riesgos, lo que no consta, y en este caso, además, no se ha practicado la testifical del empleado de la entidad bancaria que haya intervenido en la comercialización del producto. Por tanto la entrega y firma del tríptico no acredita que la entidad demandada cumpliese con su obligación de informar a los demandantes de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando, en cuanto se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, no constando acreditada una explicación del verdadero alcance y significado del producto, singularmente sobre los riesgos efectivamente asumidos.

Por otro lado la simple lectura del tríptico no creo que permita a un contratante minorista y sin conocimientos financieros, alcanzar a comprender en realidad la carga económica de lo contratado y de la totalidad de sus consecuencias y riesgos.

Y como decíamos en nuestra sentencia de esta Audiencia Provincial de Lugo nº 98, de 16 de marzo de 2017 (recurso de apelación 445/2016 ), la mera suscripción de un documento los Tribunales ya han valorado que resulta por sí insuficiente para determinar el conocimiento del producto por parte del cliente minorista.

Así, se ha llegado al convencimiento de que en multitud de ocasiones la firma de prolija documentación se produce sobre la base de la confianza, no sobre el previo conocimiento exhaustivo del producto. Por lo tanto, incluso aunque en dichos documentos suscritos se hagan constar advertencias sobre el riesgo que supone su contratación, sin embargo esas fórmulas suelen venir predispuestas, por lo que se trata de un simple formulismo si no vienen acompañadas de datos que evidencien que se advierte al cliente de que existe un riesgo serio en la contratación, especialmente ante productos complejos como es el que ahora nos ocupa.

Además no consta que la entrega del tríptico lo hubiere sido con la suficiente antelación para su estudio y análisis, siendo reiterada la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo sobre la obligación de que la documentación a tal efecto facilitada se haga con suficiente antelación para que la información pueda ser examinada con el necesario detalle y comprendida, siendo por tanto obligación de la entidad bancaria el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación, pues la simultaneidad (entrega de tríptico y firma del contrato) es incompatible con lo que debe ser la información precontractual que al consumidor ha de proporcionarse.

Tampoco consta que se haya dado información alguna sobre los bonos subordinados en que se convirtieron las participaciones preferentes.

Y en cuanto a los test sobre el perfil inversor de los actores aportados con la contestación a la demanda, en los mismos se señala un perfil moderado cuando sin embargo en la orden de suscripción acompañada con la demanda como documento nº 4 se deja constancia por la entidad bancaria de que no se ha proporcionado la información necesaria para que la entidad pueda evaluar si el producto o servicio solicitado es adecuado para sus conocimientos y experiencia en relación con el producto.

En definitiva, no consta que la entidad demandada cumpliese con su obligación de informar a los demandantes de la verdadera naturaleza y riesgos del producto que estaban contratando.

Decir también que no cabe entender la concurrencia de actos propios o confirmatorios.

Como decíamos en nuestra sentencia nº 131, de 20 de abril de 2017 , debe recordarse que ni la percepción de rendimientos, ni la tardanza en reclamar, ni la recepción de las misivas de correspondencia, ni la conversión voluntaria, implican la aplicación de los términos del artículo 1.311 del Código Civil para dar por subsanado el vicio en el consentimiento, cuya sanación exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, y puede ser de forma expresa o tácita, lo que no acontece en nuestro caso. No ha existido por tanto ni confirmación expresa ni tácita.

La STS nº 503 de 19 de julio de 2016 , dice lo siguiente: 'Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero . Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

En definitiva: el que ahora suscribe, tras una valoración probatoria acorde a los criterios de la sana crítica, llega a la convicción, como la juzgadora de instancia, de la concurrencia de error (esencial y excusable) que vició el consentimiento, siendo su consecuencia la anulación del contrato, tal y como se solicitaba en la demanda, dando por reproducidos los argumentos jurídicos de la sentencia sobre los requisitos que ha de reunir el error invalidante del contrato. Por lo tanto, no apreciando error en la valoración de la prueba, se desestima el motivo.



QUINTO.- Se discrepa también por la entidad bancaria de las consecuencias que derivarían de la declaración de nulidad.

Decir, en primer lugar, que no comparto la postura de la entidad apelante de que haya que deducir de la inversión la minusvalía experimentada por las acciones desde el canje hasta la interposición de la demanda.

Y discrepo de tal argumento pues estando ante un contrato viciado de nulidad, quien ha de asumir el riesgo no es otro que el causante del vicio invalidante, pues de lo contrario se traslada al inversor el riesgo de la bajada en la cotización, cuando ha sido generado por la propia entidad causante del error.

Por lo demás, y en cuanto a las alegaciones de la entidad apelante en su recurso, considero que le asiste la razón en cuanto a que los actores han de devolver intereses de los rendimientos percibidos, pues en estos casos el Tribunal Supremo ha establecido que la parte actora deberá devolver, junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de los referidos rendimientos desde su percepción.

Así lo ha indicado el Tribunal Supremo en la sentencia nº 716 de 30 de noviembre de 2016 , o en la sentencia nº 734, de 20 de diciembre de 2016 .

En esta última sentencia se decía: 'Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes.

Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono'.

Y esta Audiencia Provincial también se pronunció en idéntico sentido, por ejemplo en nuestra sentencia nº 217, de 27 de junio de 2017, en que añadíamos al pronunciamiento condenatorio de la instancia, que la parte actora debería devolver, junto al importe recibido como rendimientos, los intereses de los referidos rendimientos desde su percepción.

Por tanto procede acoger en este particular el recurso de apelación en el sentido expuesto, de modo que procede añadir a los pronunciamientos de la sentencia el pago por los actores de los intereses devengados por las cantidades percibidas como rendimientos de la inversión, de conformidad con el artículo 1.303 del Código Civil .



SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas del recurso de apelación, al ser estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la LEC ).

Respecto de las costas de instancia creo procedente mantener el pronunciamiento condenatorio de las mismas a la entidad bancaria, pues si bien se ha acogido en parte el recurso de apelación en el sentido expuesto, en cualquier caso la estimación de la demanda sería sustancial, al haberse declarado la nulidad de la operación de suscripción del producto litigioso y la recíproca restitución de prestaciones, que era en definitiva la finalidad pretendida por los actores en su demanda.

VISTOS los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña María Eugenia Iglesias Penelas, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia de instancia pero añadiéndoles que la restitución de las cantidades recibidas por los actores como rendimientos incluirá el interés legal generado desde su cobro.

Se confirma la sentencia de instancia en todo lo demás.

Y sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J , si se hubiera constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta mi sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.