Sentencia CIVIL Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 618/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0025887
Recurso de Apelación 618/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 185/2015
APELANTE Y DEMANDANTE-RECONVENIDA E IMPUGNADA: BERIL 22 SL
PROCURADOR D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER
APELADO Y DEMANDADO-RECONVINIENTE E IMPUGNANTE: PROMABO SA
PROCURADOR Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA Nº 225/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D.FRANCISCO MOYA HURTADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
185/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid a instancia de BERIL 22 SL apelante -
demandante, representado por el Procurador D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER contra PROMABO
SA apelado - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ ; todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
28/06/2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.FRANCISCO MOYA HURTADO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 28/06/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que desestimando la demanda promovida por BERIL 22 S.L. representada por el procurador D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER y asistida por el letrado D. JOSE CARLOS LUBILLO GARCIA contra PROMABO S.A., representado por el procurador Dª. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y asistido por el letrado D. SANTIAGO LLEO FERNANDEZ, debo absolver y absuelvo a la demandada, imponiendo las costas a la parte actora.

Que estimando parcialmente la reconvención formulada por PROMABO S.A., representado por el procurador Dª. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ y asistido por el letrado D. SANTIAGO LLEO FERNANDEZ, contra BERIL 22 S.L. representada por el procurador D. JOSE IGNACIO DE NORIEGA ARQUER y asistida por el letrado D. JOSE CARLOS LUBILLO GARCIA, debo condenar y condeno al reconvenido a pagar al actor la cantidad de 194.491,48 euros, más intereses procesales, sin hacer expresa imposición de costas.' Con fecha 29 de Julio de 2016 se dictó Auto de Aclaración cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'En atención a todo lo expuesto, DECIDO: Rectificar el fundamento de derecho primero de la sentencia en cuanto donde dice 'la cantidad de 140.937,34 euros era debida por la entidad Beril 22 S.L. a Promabo S.A. ....'debe decir:'la cantidad de 102.170,06 euros era debida por la entidad Beril 22 S.L. a Promabo S.A....' (pág.5) y donde dice '5.300.000 euros.... 1.325.000 euros y 4.630.000 euros' debe decir:' 5.300.000 ptas .... 1.325.000 ptas. y 4.630.000 ptas.

(pág.7)'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante BERIL 22, S.L., que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición e impugnación de la sentencia formulándose alegaciones a la misma por BERIL 22, S.L., y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de Mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO .- La demandante principal, (Beril 22, SL), ejercitó acción de resolución del contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001 por impago del precio aplazado (140.937,34 euros más el IVA correspondiente por importe de 44.742,34 euros), pretensión desestimada íntegramente por la Sentencia de instancia.

La demandada principal, (Promabo, SA), ejercitó reconvención frente a Beril 22, SL con solicitud de condena a pagar 102.172,06 euros en devolución del préstamo de 12 de diciembre de 2001 y, también, la condena a pagar el 25% de los gastos derivados de la promoción de la parcela sector 10M de El Boalo o el 50% caso de ser estimada la demanda principal, pretensión que fue estimada parcialmente por la Sentencia de instancia.

La Sentencia recurrida desestimó la demanda principal porque la obligación de pago incumplida por Promabo, SA, se afirma, es una cantidad que estaba destinada a pagar la devolución del préstamo realizado por Promabo, SA a Beril 22, SL. A lo expresado, añade la Sentencia que el IVA pagado por Promabo, SA en procedimiento de retracto judicial antecedente frente a compradora no excluye la obligación de dicho pago a Beril 22, SL, obligación de pago no existente por estimar la demanda reconvencional y declarar la deuda de Beril 22, SL en la liquidación del proyecto de urbanización como copropietarias y copartícipes en el que Promabo, SA asumió íntegramente los gastos, valoración que llevó a estimar parcialmente la reconvención al concretar los gastos del 25% atribuibles a Beril 22, SL en la cantidad 194.491,48 euros, con estimación de compensación respecto de la cantidad debida por el precio aplazado no cumplido por Promabo, SA.

Beril 22, SL discrepa de la Sentencia por infracción de los arts. 1281 , 1282 y 1285 CC ; infracción del art.

1203 CC y de la jurisprudencia sobre la novación; infracción de la doctrina de los actos propios; la estimación de la reclamación económica planteada por Promabo, SA es contraria al art. 1124 CC y a la exceptio non adimpleti contractus ; la reclamación de la demanda reconvencional por la liquidación de la obra ha de ser desestimada; la Sentencia infringe el art. 218 LEC por incongruencia, por alterar la causa de pedir y dar más de lo solicitado; error en la valoración de la prueba en relación con las partidas de excavación, carga y transporte de material a vertedero; error en la valoración de la prueba en relación con la partida 01.06 por la que se condena a la recurrente a pagar 26.110,20 euros; con carácter subsidiario, procede la compensación; con carácter subsidiario, improcedente condena en costas.

Promabo, SA impugna la Sentencia recurrida por haber cumplido la obligación de pago en procedimiento de retracto y por no haber dado respuesta al incumplimiento de contrato atribuido a la demandante por no haber elevado a escritura pública el documento privado de compraventa; improcedente consideración de ser debido por la impugnante el pago de IVA; la cantidad que se afirma debe ser objeto de confusión para la extinción de la deuda asciende a 140.937,34 euros y no solo a los 102.172,05 euros estimados en la Sentencia.



SEGUNDO .- Las premisas fácticas a tener en cuenta para resolver lo planteado se concretan en los puntos siguientes: 1.- Las litigantes, mediante escritura pública de 9 de enero de 2001, compraron por mitad y proindiviso la finca descrita en la demanda coincidente con la previsión identificada como sector S-10M de las normas subsidiarias de planeamiento urbanístico municipal de El Boalo, folio 328.

2.- Las litigantes, mediante acuerdo de 9 de enero de 2001, se comprometieron a desarrollar el sector conjuntamente asumiendo cada una el 50% de los gastos con previsión de reparto entre partes de las parcelas resultantes del desarrollo urbanístico en la forma establecida en el anexo III del acuerdo, folio 322.

Las partes, en dicho acuerdo, se comprometieron a la disolución del proindiviso en el momento de adjudicación del proyecto de parcelación y compensación realizándose el reparto del suelo y edificabilidad según el contenido del anexo III.

3.- Promabo, SA prestó a Beril 22, SL, el 12 de diciembre de 2001, 17.000.000 de pesetas para pago de parte del precio de la finca, folio 342, con previsión de devolución de la cantidad entregada en metálico o en parcelas previa disolución del proindiviso y adjudicación de las parcelas conforme al acuerdo entre partes de 9 de enero de 2001.

4.- Beril 22, SL vendió a Peña López, SA, contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001, el 50% de la mitad proindiviso de la finca descrita en 1 (folio 27).

La parte comparadora entregó en pago 72.121,45 euros en el momento de la firma del contrato, con previsión de pago aplazado del resto (140.937,34 euros más el IVA correspondiente a la totalidad de la operación) en el momento de la firma de la escritura pública de adjudicación de las parcelas descritas con indicación de que el importe de ese segundo pago '.... se destinará a la cancelación del préstamo entre Promabo, SA y Beril 22, SL descrito en el expositivo V de este contrato y el resto al pago del IVA del total de la operación' .

La estipulación quinta establece que el 25% de los gastos del desarrollo urbanístico serán asumidos por la compradora Peña López, SA.

5.- La tramitación administrativa del desarrollo urbanístico del sector 10M adquirió firmeza el 8 de mayo de 2006, folio 140, con certificación del Secretario del Ayuntamiento de El Boalo para la inscripción de las fincas resultantes el día 19 de junio de 2006, folio 143 vuelto, con fecha de primera inscripción el 13 de junio de 2008 en la que constan inscritas las fincas a nombre de Promabo, SA y Beril 22, SL como titulares al 50%.

6.- Promabo, SA presentó demanda de retracto legal frente a Peña López, SA el día 27 de julio de 2006 ante el juzgado de 1ª instancia nº2 de Colmenar Viejo, pretensión estimada por Sentencia de 16 de noviembre de 2007 cuyo falló condenó a Peña López, SA a otorgar escritura pública de compraventa a favor de Promabo, SA previo pago por la demandante de 247.148,20 euros, importe del precio de la compraventa, folio 33.

Peña López, SA presentó demanda de ejecución de la Sentencia para el otorgamiento de escritura pública de compraventa y entrega de la cantidad consignada por Promabo, SA en el procedimiento de retracto como precio de la compraventa entre Beril 22, SL y Peña López, SA por importe de 247.148,20 euros, peticiones de ejecución despachadas por Auto de 19 de julio de 2011, folio 77, y que dieron lugar a la entrega íntegra a Peña López, SA del precio de la compraventa consignada en el procedimiento de retracto por Promabo, SA pese a que Peña López, SA solo hizo pago a Beril 22, SL de la cantidad entregada a la firma del contrato por importe de 72.121,45 euros y no del resto del precio aplazado.

El 10 de junio de 2013, en ejecución de la Sentencia de retracto, se firmó escritura pública por la que Promabo, SA se subrogó en los derechos y obligaciones de Peña López, SA en el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001, folio 81, escritura cuya inscripción fue denegada por la registradora de la propiedad de Moralzarzal por constar inscrita la participación indivisa a nombre de Beril 22, SL siendo por ello necesario su consentimiento, folio 99.

7.- Promabo, SA presentó demanda contra Beril 22, SL, en noviembre de 2013, para elevar a escritura pública el contrato de 12 de diciembre de 2001, pretensión que fue estimada por Sentencia de 18 de julio de 2014 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº16 de Madrid , pronunciamiento que fue recurrido en apelación por Beril 22, SL.

8.- El 15 de diciembre de 2014 Beril 22, SL requirió a Promabo, SA para comparecer ante Notario y elevar a escritura pública el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001, folio 196, de forma consecuente con lo establecido en la Sentencia de 18 de julio de 2014 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 16 de Madrid , y para que en dicho acto le fuera pagado el precio aplazado de 140.937,34 euros más el IVA de la operación por importe de 44.742,34 euros, con indicación de que en caso de impago se procedería a la resolución del contrato, folio 197.

Comparecidas las partes en la Notaría el 19 de enero de 2015 se otorgó escritura de elevación a público de documento privado de compraventa de 12 de diciembre de 2001 para la ejecución de la Sentencia de 18 de julio de 2014 , folio 200, manifestando Promabo, SA no estar obligada al pago de la cantidad de precio aplazado reclamado por Beril 22, SL por haber consignado dicha cantidad en el procedimiento de retracto y no hacer indicación la Sentencia de 18 de julio de 2014 a obligación de Promabo, SA de pagar cantidad alguna a Beril 22, SL, con oposición a la resolución de contrato comunicada en dicho acto por Beril 22, SL.

9.- La Sentencia dictada por esta Sección el 10 de noviembre de 2015 , folio 415, estimó el recurso de apelación interpuesto por Beril 22, SL frente a la Sentencia dictada por el juzgado de 1ª instancia nº16 de Madrid, Sentencia que revocó la recurrida y desestimó la pretensión de Promabo, SA.

La Sentencia dictada por esta Sección fue recurrida en casación.



TERCERO. - Promabo, SA impugna la Sentencia recurrida por no haber estimado su primer motivo de oposición a la pretensión resolutoria por haber consignado como retrayente el importe íntegro del precio aplazado e IVA de la operación pendiente de pago en procedimiento de retracto antecedente, consignación finalmente entregada a la demandada en dicho procedimiento, Peña López, SA, como pago del precio de la compraventa.

La Sentencia recurrida no estimó el motivo de oposición con cita de la Sentencia dictada por esta Sección el 10 de noviembre de 2015 en respuesta a la pretensión de elevar a escritura pública el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001.

En el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de esta Sección se hace un pronunciamiento obiter dictum , respecto de los efectos de la consignación del precio aplazado realizada por Promabo, SA en el procedimiento de retracto, consignación que fue entregada de forma íntegra a Peña López, SA como compradora retraída y que no permite considerar extinguida, se afirma, la obligación de pago del precio aplazado del contrato de compraventa en el que se subrogó Promabo, SA por el retracto al no haber tenido efecto de pago la consignación por no haber sido entregada la suma adeudada a la entidad acreedora de la obligación como vendedora, Beril 22,SL, con cita de los artículos 1157 y 1518 CC , sin perjuicio, se añade, de la acción que pueda tener Promabo, SA frente a Peña López, SA por haber sido reembolsada de un precio de venta que no había abonado previamente.

La conclusión expresada se reitera en el presente caso como motivo de fondo para desestimar la oposición de pago reiterada por la impugnante, ya que el retracto de comuneros es un derecho de adquisición preferente, como derecho real, que permite a su titular adquirir la cosa después de haber sido transmitida a un tercero en las mismas condiciones que éste, derecho que lleva implícita la subrogación, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del que adquiere una cosa por compra ( art. 1521 CC ) y que produce como efecto el cambio subjetivo del adquiriente sin que afecte al transmitente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2016 ). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al analizar la consignación en el juicio de retracto, considera que la parte retrayente en el momento de interposición de la demanda de retracto tan solo está obligada a consignar el precio parcial de no haber sido pagado de forma íntegra el precio al vendedor ya que pretender el abono del total significaría admitir una situación abusiva y contraria a la buena fe al producirse, en ese caso, un reembolso inicial de más por las cantidades que el comprador aún no había dispuesto ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1991 ).

En el presente caso, la subrogación se produjo al ocupar Promabo, SA la posición de Peña López, SA en el contrato de compraventa en el que la parte retraída no hizo pago del precio aplazado pendiente, precio integrado por cantidad de dinero determinada y el IVA de la operación, motivo por el que la obligación de pago no cumplida frente a la vendedora transmitente es debida por Promabo, SA.

La Sentencia recurrida, analiza también si Promabo, SA está obligada al pago de IVA por la subrogación en la compraventa de 12 de diciembre de 2001 y llega a la conclusión de ser debido dicho pago, pronunciamiento del que discrepa Promabo, SA por el mismo efecto extintivo alegado por la consignación judicial de dicha cantidad en el procedimiento de retracto, afirmación incompatible con lo antes expresado.

También discrepa Promabo, SA por considerar que el devengo de IVA que únicamente la vincula es el que trae causa de la acción de retracto por ella ejercitada frente a la retraída Peña López, SA y no frente a la vendedora inicial Beril 22, SL, conclusión que tampoco es asumible porque la subrogación de Promabo, SA en el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001, conforme a lo antes expuesto, lleva implícito ocupar la posición de compradora en contrato en el que dicha parte se obligó contractualmente a pagar el IVA de la operación, obligación cuyo pago incumbe a Promabo, SA sin que pueda tener incidencia frente a la transmitente la consignación realizada en procedimiento de retracto por exceder de lo efectivamente pagado por la retraída a la vendedora, ni tampoco las particularidades sobre el devengo del impuesto con motivo del retracto en sí mismo considerado, cuestiones tributarias ajenas al derecho de la vendedora a recibir el pago del impuesto en la forma convenida, art. 1255 CC , y que exceden de la valoración a realizar en sede civil limitada a la obligación de pago pactada por las partes en el contrato de compraventa que incluye el pago de IVA.

Las razones expresadas llevan a desestimar parte del primer motivo de impugnación y de forma íntegra el segundo motivo de impugnación de la Sentencia.



CUARTO. - Promabo, SA reitera el incumplimiento atribuido a Beril 22, SL de la obligación de elevar a escritura pública el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001, incumplimiento que, a su juicio, excluye legitimación para solicitar la resolución por incumplimiento con cita del art. 1124 CC .

El contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001 reúne los elementos esenciales por concurrir consentimiento, objeto cierto integrado por el 25% proindiviso de la parcela y precio también determinado, elementos esenciales por los que la venta quedó perfeccionada en el momento de la firma del documento ( art. 1450 CC ) con eficacia obligatoria para los contratantes para la entrega de la cosa y el pago del precio.

En el contrato se hace referencia a las propietarias de la parcela, Beril 22, SL y Promabo, SA, con indicación del acuerdo para el desarrollo urbanístico de la parcela con descripción del resultado del aprovechamiento urbanístico que se concreta con las parcelas resultantes que serán adjudicadas a cada una de las copropietarias, con expresa indicación de las parcelas que serán entregadas a la compradora, acuerdo de desarrollo en el que las aquí litigantes se comprometieron a la disolución del proindiviso en el momento de la adjudicación del proyecto de parcelación y compensación con remisión al reparto establecido en el anexo 3 del acuerdo. La disolución del proindiviso, en el presente caso, no ha tenido lugar sin que la alegación efectuada por Beril 22, SL sobre su petición en procedimiento judicial antecedente, mediante reconvención, de solicitar la disolución del proindiviso tenga incidencia alguna ya que dicha pretensión no fue admitida a trámite por Auto, folio 409, sin que conste realizada ni pedida con posterioridad la disolución del proindiviso.

La elevación a escritura pública del documento privado de compraventa del 25% proindiviso de la parcela, cuestión que da contenido a procedimiento judicial y actuaciones de las litigantes anteriores al presente procedimiento, no permiten identificar ese resultado con la extinción del proindiviso, como acto que ponga fin a la propiedad compartida sobre la parcela, ni tampoco como entrega instrumental a la compradora de las parcelas concretas resultantes del proyecto de urbanización conforme a lo pactado, elevación a escritura pública planteada por las litigantes de forma antecedente al presente procedimiento cuyo contenido y causa de pedir es distinta a la pretensión resolutoria por incumplimiento ejercitada por Beril 22, SL y a la reclamación de cantidad planteada en reconvención por Promabo, SA.

El contenido obligacional del contrato de compraventa, cuya resolución pretende Beril 22, SL, incluye el otorgamiento de escritura pública una vez finalizado el proyecto urbanístico mediante la adjudicación a la compradora de las parcelas que se concretan en el contrato como previsión de resultado de dicho proyecto, formalización de escritura pública que lleva implícita la obligación de entrega por la compradora, en la forma establecida en el párrafo segundo del art. 1462 CC , no del 25% indiviso objeto de compraventa si no de las parcelas concretas descritas en el contrato, entrega instrumental para la consumación del contrato de compraventa y la transmisión efectiva de la propiedad que precisa la extinción del proindiviso y división de la cosa común por las copropietarias de la finca conforme a lo pactado ( art. 402 CC ), presupuesto que no ha tenido lugar en el presente caso y que no atribuye legitimación a Beril 22, SL para instar la resolución del contrato por impago del precio aplazado por no haber cumplido su obligación de entrega en la forma convenida, obligación de entrega que por haberse subrogado Promabo, SA en el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001 se producirá cuando las aquí litigantes pongan fin al proindiviso con adjudicación concreta de parcelas en la forma convenida y que se corresponde con el 75% de Promabo, SA y el 25% de Beril 22, SL.

El incumplimiento expresado hace de aplicación el criterio interpretativo del art. 1124 CC establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la legitimación requerida para el ejercicio de la acción de resolución pues '.... en el citado precepto el cumplimiento obligacional constituye el eje central sobre el que gira la dinámica de la resolución contractual y, en consecuencia, el factor clave para valorar los presupuestos y requisitos para su correcto ejercicio, que exige tanto el incumplimiento obligacional de la otra parte, como el cumplimiento obligacional de la parte actuante, pues dicha facultad legal de resolución no puede amparar a quien incumple el contrato, o no está en disposición de cumplir ' ( STS de 18 de febrero de 2016 ).

Las razones expuestas llevan a estimar parte del primer motivo de impugnación de Promabo, SA y a desestimar la demanda principal, con revocación de la Sentencia recurrida.



QUINTO .- Promabo, SA alegó confusión como modo de extinción de la obligación cuyo impago justifica la resolución pretendida por Beril 22, SL por concurrir en ella, se afirma, la condición de acreedora y deudora al subrogarse en la posición de Peña López, SA en el contrato de compraventa y asumir por dicho motivo la obligación de pagar la cancelación del préstamo que Beril 22, SL había contraído con Promabo, SA.

El préstamo recibido por Beril 22, SL de Promabo, SA se documentó el 12 de diciembre de 2001 (folio 342), documento en el que se indica que la devolución se realizará en metálico o en parcelas previa disolución del proindiviso y adjudicación de las parcelas según contrato entre ambas sociedades de 9 de enero de 2001, obligación de devolución alternativa conforme al contenido del art. 1131 CC que faculta al obligado deudor a elegir por completo una de las prestaciones, art. 1132 CC .

La elección se concretó por Beril 22, SL en el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001 en la que vendió a Peña López, SA el 25% indiviso de la finca (folio 29), por establecer el contrato que el precio aplazado a entregar por la compradora Peña López, SA '.... se destinará a la cancelación del préstamo entre Promabo, SA y Beril 22, SL descrito en el expositivo V .....', elección expresada de forma inequívoca, art. 1281 CC , con plenos efectos desde la Sentencia que estimó el retracto y dio lugar a la subrogación en el contrato de Promabo, SA como compradora en lugar de Peña López, SA, art. 1133 CC , sin que las comunicaciones posteriores entre partes a las que alude Beril 22, SL en su recurso y que fueron realizadas en 2013 permitan considerar que la recurrente optó por la devolución del préstamo mediante entrega de parcelas, afirmación incompatible con la elección expresada en el contrato de compraventa conforme a lo expuesto y que excluye también la doctrina de los actos propios alegada por Beril 22, SL en su escrito de recurso por existir acto inequívoco por su parte, anterior a las comunicaciones de 2013, que permite afirmar la elección de la obligación alternativa a cumplir por ella con referencia al destino del precio aplazado de la compraventa al pago del préstamo.

En el presente caso existen dos relaciones jurídicas perfectamente diferenciadas, por un lado el contrato de préstamo en el que Beril 22, SL era prestataria y Promabo, SA prestamista, y por otro el contrato de compraventa en el que Beril 22, SL era vendedora y Promabo, SA adquirió por retracto la condición de compradora.

Lo expresado no permite estar en presencia de una relación obligatoria susceptible de extinción por confusión, art. 1156 CC , por no concurrir en un solo sujeto las titularidades antagónicas de la misma relación obligatoria como así lo establece el art. 1192 CC al concretar la extinción de la obligación desde que se reúnan en una misma persona los conceptos de acreedor y deudor. En efecto, Promabo, SA asumió la posición de compradora en virtud de retracto siendo por ello deudora de Beril 22, SL en la compraventa de 12 de diciembre de 2001 respecto del pago aplazado, por otro lado Promabo, SA era acreedora de Beril 22, SL por préstamo de misma fecha, relaciones obligatorias diferentes sin que en ninguna de ellas hayan coincidido en alguna de las litigantes la condición de acreedor y deudor.

En el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001, folio 29, no se pacta que sea la compradora quien asuma la obligación de pago del préstamo debido por Beril 22, SL a Promabo, SA, supuesto que permitiría hacer coincidir en Promabo, SA, por el retracto, la condición de deudora y acreedora del préstamo, ya que en el contrato de compraventa tan solo se hace referencia al destino del pago aplazado a la cancelación del préstamo, pago que en todo momento se prevé debe ser pagado a Beril 22, SL como contraprestación a la entrega de las parcelas mediante el otorgamiento de escritura pública.

El hecho de asumir Promabo, SA la obligación de pagar el precio aplazado en el contrato de compraventa, cantidad que se acordó destinar a pagar por Beril 22, SL el préstamo por ella debido a Promabo, SA, no permite afirmar tampoco que en el contrato de compraventa asumiera Promabo, SA por el retracto la condición de acreedora y deudora por no haber asumido por dicho hecho la condición de vendedora, posición mantenida por Beril 22, SL, sin que la finalidad de destino asumida por Beril 22, SL para cancelar obligación de relación jurídica distinta permita considerar extinguida la obligación por confusión.

Las anteriores razones llevan a desestimar el motivo de impugnación tercero de la Sentencia y los motivos de apelación primero, segundo y tercero.



SEXTO .- La existencia de dos relaciones jurídicas diferentes, préstamo y compraventa, en las que las litigantes son en una y otra deudora y acreedora respectivamente de cantidad de dinero líquida y determinada permitiría, en su caso, valorar la posible extinción de las obligaciones por compensación legal, conforme a lo establecido en los arts. 1195 , 1196 y 1202 CC , posibilidad que exige estar en presencia de deudas vencidas y exigibles.

El contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001 fija el vencimiento de la obligación de pago aplazado e IVA por Promabo, SA en el momento en que se firme la escritura pública de adjudicación de las parcelas concretas que se describen en el contrato como previsión de resultado del proyecto de urbanización y de la extinción del proindiviso, conforme a lo expuesto en el fundamento de derecho cuarto, pago que se destinará por Beril 22, SL a la cancelación del préstamo recibido de Promabo, SA. El contrato de préstamo hace también referencia a la devolución del préstamo previa disolución del proindiviso y adjudicación de las parcelas.

Las previsiones contractuales expuestas no permiten considerar vencida la obligación de pago aplazado por parte de Promabo, SA ( art. 1500 CC ) en la compraventa por no haber tenido lugar la extinción y disolución del proindiviso con adjudicación y entrega mediante escritura pública de las parcelas concretas ( art. 1462 CC ), momento de entrega que se hizo coincidir con el vencimiento de la obligación del pago aplazado, simultaneidad consecuente con el carácter bilateral y sinalagmático del contrato de compraventa, sin que tampoco pueda considerarse vencida la obligación de devolver la cantidad recibida por Beril 22, SL en préstamo ( art. 1740 CC ) por haber pactado las partes dicha devolución después de la disolución del proindiviso y adjudicación de las parcelas.

La falta del requisito de estar ante obligaciones vencidas y exigibles excluye la compensación legal, sin que tampoco sea asumible la compensación alegada por Beril 22, SL respecto de la cantidad a cuyo pago ha sido condenada por la estimación parcial de la demanda reconvencional y la debida por Promabo, SA respecto del precio aplazado pendiente de pago, por no ser esta una obligación vencida y exigible.

SÉPTIMO.- Promabo, SA solicitó en demanda reconvencional la condena de Beril 22, SL a pagar, como copropietaria y partícipe de la promoción de la parcela, los avales vinculados a permisos de obras, los impuestos sobre bienes inmuebles pagados, la parte proporcional de los gastos derivados del desarrollo urbanístico y las obras de urbanización del sector en que se encuentra la parcela, pretensión que fue estimada parcialmente.

La reclamación así planteada se justifica con cita de los arts. 393 y 395 CC y con el acuerdo al folio 322 en el que las litigantes pactaron que ' Los gastos del desarrollo serán al 50% y abonados según sean necesarios, estimándose inicialmente los fijados en el ANEXO 2 ', previsión que debe ser puesta en conexión con el contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001 en el que se pactó entre Beril 22, SL y la compradora que el 25% de los gastos del desarrollo urbanístico sería abonados por Peña López, SA, posición en la que se subrogó Promabo, SA.

Los pactos expresados concretan de forma inequívoca la obligación asumida por las litigantes para atender los gastos relativos al desarrollo urbanístico, previsión que sustenta la pretensión ejercitada por Promabo, SA de forma consecuente con los artículos 1091 , 1254 y 1257 CC ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 1996 ) y con los arts. 393 y 395 CC .

La previsión así establecida no permite estar en presencia de acuerdo sinalagmático que justifique la aplicación pretendida por Berill 22, SL del art. 1124 CC , por estar ante acuerdo de desarrollo conjunto de proyecto urbanizador con determinación específica del reparto y distribución entre partes de los gastos derivados de dicho desarrollo, sin que los incumplimientos que se atribuyen a Promabo, SA por la recurrente, con cita de los gastos de proyecto que se afirman no pagados sean incumplimientos frente a la recurrente por no existir ninguna previsión en el acuerdo que justifique la condición de acreedora de Beril 22, SL respecto de dichos gastos con expresa referencia en el acuerdo de 9 de enero de 2001 al arquitecto a quien se debería realizar el pago sin que, además, Promabo, SA haya reclamado su pago a Beril 22, SL y sin que tampoco se hiciera depender en el acuerdo la obligación de pago conjunto de los gastos de urbanización a la disolución previa del proindiviso. La obligación asumida por las copropietarias conforme a lo expuesto no se hizo depender de ningún suceso futuro o incierto ( art. 1113 CC ) siendo por ello exigible desde el momento en que los gastos se producen y son asumidos por uno de los copropietarios y copartícipes.

Tampoco es asumible la discrepancia de Beril 22, SL al afirmar que lo ejecutado carece de valor en tanto no se certifique por arquitecto o persona técnica, condición no prevista en el acuerdo entre partes, sin que tampoco se hiciera depender la obligación de pago de los gastos por la correcta ejecución de los trabajos realizados como si se estuviera ante un contrato de obra en el que la recurrente fuera la destinataria final del resultado, ya que Beril 22, SL interviene en el acuerdo como copropietaria y copartícipe para la obtención de resultado con Promabo, SA, desarrollo urbanístico, sin que Promabo, SA tenga la consideración de tercero constructor. A lo expresado, añadir que Beril 22, SL ha reconocido no haber abonado cantidad alguna y estar acreditada la presencia en las obras de su administrador, conclusión probatoria expresada en la Sentencia y compartida en la presente alzada que permite concluir con la conformidad de Beril 22, SL a lo ejecutado sin constar requerimiento a Promabo, SA sobre la falta de coordinación invocada, motivo que no permite asumir la alegación de haber quedado el desarrollo urbanístico al arbitrio exclusivo de Promabo, SA.

OCTAVO .- Beril 22, SL alega en su escrito de recurso vulneración del art. 218 LEC por alterar la Sentencia de instancia, se afirma, la causa de pedir y dar más de lo pedido por la demandante en reconvención.

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de diciembre de 2004 recuerda la doctrina sobre incongruencia extra petita ' que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3) '.

La recurrente justifica la incongruencia porque la Sentencia afirma que Promabo, SA '.... tiene derecho a repetir la parte que corresponda de los gastos por él sufragados exclusivamente o de las deudas que, a tal efecto, hubiera contraído... ..', afirmación que lleva a la recurrente a considerar que la palabra repetir exige la acreditación previa del pago por parte de quien reclama con cita de la norma que se afirma infringida, el art.

1145 CC , relativo a la extinción de la obligación por el pago hecho por uno de los deudores solidarios. A lo expresado, añade la recurrente que la Sentencia exime a Promabo, SA de la carga de prueba que justifique la realización de los pagos que se afirman hechos y cuya parte proporcional reclama a la recurrente.

Las premisas de las que parte el motivo de apelación no son asumibles. La palabra repetir utilizada en la Sentencia lo es en el sentido procesal de la expresión como mecanismo procesal a través del cual el sujeto que ha hecho frente a una obligación exige al deudor el pago del importe satisfecho, sin referencia alguna al art. 1145 CC que cita la recurrente relacionado con el pago de las deudas solidarias, norma ni aplicada ni infringida por la Sentencia por sustentar la pretensión de pago la demandante en reconvención en los pactos entre partes y en la propiedad compartida sobre la parcela objeto del desarrollo urbanístico conforme a lo expresado en anterior fundamento de derecho.

La referencia efectuada en el motivo de apelación a la exención de la carga de la prueba, respecto de las cantidades cuyo pago reclama Promabo, SA, no se corresponde con el contenido del acto de la audiencia previa en el que la representación procesal de Beril 22, SL concretó su discrepancia frente a la reclamación de Promabo, SA con impugnación de documentos que, a su juicio, no estaban relacionados con las obras ejecutadas y no reflejaban trabajos efectivamente ejecutados, con referencia expresa a las facturas emitidas por empresas del grupo de Promabo, SA cuya efectiva realización fue cuestionada.

La cuestión controvertida así expresada se corresponde con la aportación de dos informes periciales, uno por cada parte, en los que los peritos valoran y analizan los trabajos ejecutados teniendo en cuenta los precios de proyecto y los precios fijados en las facturas, como así lo indican los dos peritos en sus informes, documento 92 de los aportados por Promabo, SA y pericial aportada por Beril 22, SL que concreta el análisis de las facturas aportadas que lleva a distinguir al perito la indicación de si los trabajos incluidos en las facturas están o no relacionados con el Sector.

Lo expresado, no permite considerar reducida la cuestión controvertida, como afirma Beril 22, SL, a la prueba del pago de las facturas por ser también controvertida la efectiva realización y valoración de trabajos que se afirman ejecutados por Promabo, SA, sin que haya existido alteración de la causa de pedir ni indefensión.

NOVENA .- Beril 22, SL concreta también su discrepancia, con cita del art. 218 LEC , respecto de cantidades cuyo pago fue estimado por la Sentencia de instancia por exceder del importe fijado en las facturas aportadas por Promabo, SA, en concreto las aportadas con la demanda reconvencional con los números 90 y 91, y por conceder cantidades no incluidas en dichas facturas.

La incongruencia que da contenido a la discrepancia expresada se identifica con incongruencia ultra petita por conceder más de lo pedido. El ajuste entre lo pedido y lo estimado debe realizarse con atención los términos en que las partes han formulado sus pretensiones y peticiones, de manera que no puede la Sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda, ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado. La congruencia supone la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la Sentencia.

En el presente caso, Promabo, SA aportó facturas (documentos 90 y 91) para cuantificar la reclamación pretendida frente a Beril 22, SL con descripción y cuantificación de trabajos realizados por las empresas que facturaron, descripción y cuantificación cuestionada por Beril 22, SL y que fue causa de aportar ambas litigantes informes periciales para valorar la efectiva realización y cuantificación de dichos trabajos. Promabo, SA con su escrito de demanda presentó también informe pericial que describe y cuantifica los trabajos ejecutados y facturados con cifra final que no es coincidente con la de las facturas aportadas por ella, no obstante lo cual Promabo, SA concretó su petición de condena económica en el suplico de la demanda con 25% del importe de las facturas.

Los informes periciales aportados por las litigantes, como ya se dejó indicado, analizan y valoran los trabajos ejecutados y su cuantificación económica, informes que respecto de determinados trabajos valoraron en más las cantidades expresadas por los mismos conceptos en las facturas aportadas por Promabo, SA.

Beril 22, SL considera que la condena al pago de cantidades superiores a las fijadas en las facturas y que se corresponde con la petición de condena económica fijada en el suplico de la demanda es incongruente.

La discrepancia así expresada por Beril 22, SL se estima por existir el desajuste que da contenido al motivo, sin que las razones opuestas por Promabo, SA sean asumibles por estar referidas a una valoración global de la cantidad pedida y finalmente estimada en Sentencia, valoración de conjunto que no excluye la discrepancia expresada por Beril 22, SL al analizar las distintas partidas cuantificadas en menor cantidad por Promabo, SA en las facturas por ella aportadas con el escrito de demanda, causa de pedir que concretó la cuantificación económica reclamada y que ha sido alterada por conceder en algunos casos más de lo pedido.

Las cantidades concedidas que exceden de las fijadas en las facturas aportadas ascienden a 15.236,08 euros.

El descuento de las citadas cantidades de la liquidación efectuada en Sentencia determina que las obras de urbanización ascienden a 600.293 euros, cantidad a la que sumada la fijada en Sentencia por avales, IBI y gastos de propiedad y desarrollo urbanístico determina una cantidad de 757.397,69 euros siendo el 25% de dicha cantidad 189.349,42 euros, cantidad en la que se fija la condena de la recurrente con aplicación únicamente de los intereses procesales, art. 576 LEC , desde la fecha de la presente Sentencia en que se fija de forma definitiva la cantidad debida.

La recurrente también discrepa de cantidades a cuyo pago fue condenada por trabajos que afirma no constan reclamados en las facturas 90 y 91. La afirmación así realizada no puede ser asumida para su valoración en la presente alzada por ser posible valorar las facturas que dan contenido al motivo desde la perspectiva positiva de lo que en ellas se incluye y, en su caso, no fue ejecutado o fue cuantificado de forma inferior o superior a lo estimado en Sentencia, valoración comparativa de posible realización por haber cuantificado los informes periciales los trabajos y lo ejecutado con relación a las facturas. Valorar lo que dos facturas no incluyen para inferir la indebida condena al pago de lo no incluido en ellas es una pretensión inasumible por limitada en la correcta y adecuada valoración de un procedimiento en el que Promabo, SA presentó 44 documentos con facturas y existen dos periciales que analizan todos los conceptos y partidas facturados y ejecutados. A lo expresado, añadir que la no inclusión de las partidas en las facturas que se mencionan en el recurso no excluye su posible existencia en otras facturas también aportadas por Promabo, SA, como así ocurre respecto de partidas que la recurrente afirma no incluidas y que sí lo están en las facturas aportadas de Suministros y Montajes Industriales, SA, documentos 64 a 71 de la demanda reconvencional analizados en el informe pericial aportado por la demandante (página 29 del documento número 92) al describir la red de abastecimiento de agua.

DÉCIMO. - Beril 22, SL discrepa de la valoración de la prueba practicada respecto de obras que se afirman no ejecutadas y por la cuantificación económica de trabajos reclamados, valoración probatoria que la Sentencia recurrida concreta y especifica respecto de las facturas y trabajos impugnados con cita de las pruebas valoradas, documental, testifical y periciales de las obras ejecutadas, pruebas practicadas en el acto del juicio.

La valoración de la prueba practicada y las conclusiones expresadas en la Sentencia recurrida, respecto de los gastos pagados por Promabo, SA, trabajos ejecutados y la cuantificación final fijada en Sentencia, son asumidas íntegramente en la presente alzada con la excepción de la cantidad a descontar fijada en el anterior fundamento de derecho por importe de 15.236,08 euros, por lo que se refiere a las pruebas documental, testifical y pericial practicadas, arts. 348 y 376 LEC , con especial relevancia respecto de los informes periciales aportados por las partes que responden al modelo procesal excluyente de reglas legales de valoración de prueba con remisión a la sana crítica, considerada ésta desde la perspectiva de la lógica y racionalidad del razonamiento que expresa la conclusión obtenida tras la valoración que justifica la acreditación fáctica extraída de las pruebas relativas a cuestiones técnicas que precisan la intervención de peritos, así como a la razón de ciencia y circunstancias concurrentes en los testigos, estando ajustada la valoración de las pruebas periciales y testificales practicadas en el presente caso a dicho criterio.

Beril 22, SL justifica su discrepancia con la vulneración del art.217 LEC por hacer aplicación indebida la Sentencia de la atribución de la carga de la prueba por exigir a la recurrente la acreditación de un hecho negativo, que las tierras extraídas no fueron llevadas a vertedero. La Sentencia recurrida no hace aplicación incorrecta de la carga de la prueba por afirmar estar acreditada, con cita de testifical y pericial practicada, el efectivo traslado de tierras a vertedero, sin que la recurrente acreditara, como motivo de oposición, que las tierras fueran utilizadas en la obra. Las conclusiones expresadas no llevaron a aplicar la atribución de la carga de la prueba por no estar en presencia de hechos no acreditados, sin que la cuestión controvertida sobre la utilización de las tierras extraídas como afirma la recurrente exigiera la acreditación y prueba de un hecho negativo por no serlo la justificación de haber sido utilizadas las tierras en obra.

La recurrente discrepa también de la cuantificación económica de los trabajos con referencia a la cuantificación del informe pericial de parte, razón que no permite inferir por sí misma que la cuantificación económica fijada en Sentencia sea irrazonable por no ajustada a precios de mercado, sin que a tales efectos puedan ser tenidos en cuenta los presupuestos aportados con el informe pericial de la recurrente realizados por terceras empresas.

Beril 22, SL también discrepa de la conclusión relativa a utilización de zahorra, conclusión probatoria expresada en la Sentencia recurrida con cita de lo manifestado por los peritos y el testigo que declaró en el acto del juicio y que permite afirmar la utilización de zahorra si bien con aplicación de reducción del 33% por desconocer su utilidad por falta de ensayos y controles, conclusión probatoria plenamente compartida en la presente alzada.

DÉCIMO
PRIMERO .- Beril 22, SL discrepa del pronunciamiento impositivo de costas por la desestimación de su demanda con referencia a la existencia de dudas de hecho y de derecho por la compensación alegada por Promabo, SA.

El criterio de esta Sección respecto de la existencia de dudas de hecho o de derecho que excluyan la aplicación del vencimiento objetivo se concreta al establecer '.....que un caso presenta serias DUDAS DE HECHO cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio -no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos- deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización; o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa. Y, por otro lado, que un caso presenta serias DUDAS DE DERECHO cuando existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre la pretensión objeto del proceso, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación' , presupuestos no concurrentes en el presente caso sin que la referencia a la posible compensación de deudas alegada por la recurrente tenga incidencia para la desestimación de su pretensión resolutoria del contrato por no haber dado cumplimiento a la obligación de entrega asumida por la recurrente, conforme a lo expresado en la presente Sentencia, motivos que llevan a imponer a Beril 22, SL las costas causadas por la desestimación de su demanda, art. 394 LEC .

DECIMO

SEGUNDO .- La estimación parcial del recurso de apelación y de la impugnación de la Sentencia recurrida lleva a no hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada, art.

398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente la impugnación planteada por Promabo, SA y el recurso de apelación interpuesto por Beril 22, SL contra la Sentencia de 19 de septiembre de 2017 dictada por el juzgado de 1ª instancia nº 2 de Madrid en juicio ordinario 185/15, resolución que se revoca y deja sin efecto con desestimación de la demanda presentada por Beril 22, SL contra Promabo, SA en solicitud de resolución del contrato de compraventa de 12 de diciembre de 2001, con expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia a Beril 22, SL por la desestimación de su demanda, con estimación parcial de la demanda reconvencional planteada por Promabo, SA por la que se condena a Beril 22, SL a pagar a Promabo, SA la cantidad de 189.349,42 euros con los intereses del art. 576 LEC , sin hacer expresa imposición de las costas causadas con motivo de la demanda reconvencional, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la presente alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0618-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe