Sentencia CIVIL Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 521/2017 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-16/012136
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48020.42.1-2016/0012136
A.p. ordinario L2 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa 2000ko PZL 521/2017 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 10 Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 10 zk.ko Epaitegia
Autos de procedimiento ordinario 496/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: NEXTIS EDIFICA S.A.
Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS GORRCHATEGUI ERAUZQUIN
Abogado / Abokatua: Dª CRISTINA REMÓN PÉREZ
Recurrido / Errekurritua: MIRALESTE, S. COOP.
Procurador / Prokuradorea: D. ALFONSO BARTAU ROJAS
Abogado / Abokatua: D. FÉLIX ECHEVARRÍA PORTELL
S E N T E N C I A Nº 225/2018
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por quienes arriba se indicó, ha visto en
trámite de rollo de apelación nº 521/2017 los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 496/2016
del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao, promovido por la NEXTIS EDIFICA S.A. , representada por el
Procurador de los Tribunales D. JESÚS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN, asistido de la letrada D.ª CRISTINA
REMÓN PÉREZ, frente a la sentencia de 21 de abril de 2017 . Actúa como parte apelada MIRALESTE, S.
COOP. , representada por el Procurador de los Tribunales D. ALFONSO BARTAU ROJAS, asistido del letrado
D. FÉLIX ECHEVARRÍA PORTELL.

Antecedentes

1.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de Bilbao se dictó en autos de procedimiento ordinario nº 496/2016 sentencia de 21 de abril de 2017 , cuyo fallo establece: 'Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Jesús Gorrochategui Erauzquin, en nombre y representación de NEXTIS EDIFICA S.A. (antigua AFER ECSA ARAGÓN, S.A.), contra SOCIEDAD COOPERATIVA DE VIVIENDAS < < MIRALESTE, S. COOP> > , acuerdo:
PRIMERO .- Absolver a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Condenar a la parte demandante al pago delas costas causadas en esta instancia'.

2.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de NEXTIS EDIFICA S.A., en el que se alegaba 2.1.- Incorrecta valoración de la prueba, discrepando de los hechos que se consideran probados por la sentencia recurrida.

2.2.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por apreciar que hubo falta de consentimiento válido al haberse incurrido en un supuesto de autocontratación por dolo y falta de causa.

2.3.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por el conflicto de interés que entiende la sentencia de modo incorrecto que conduce a un claro abuso de derecho.

2.4.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por apreciar autocontratación por estar el Consejo Rector contratante compuesto por pretendidos representantes del grupo empresarial del acreedor.

2.5.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por considerar falsa la causa que recoge el contrato, en tanto concluye incorrectamente la sentencia que no existe contraprestación.

2.6.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por declarar la sentencia que una prueba más del carácter fraudulento del contrato es que la cooperativa firmase apenas en un mes un contrato con otra empresa constructora del mismo grupo empresarial AFER.

2.7.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por considerar que la hoy recurrente debía haber acreditado que se realizó algún estudio previo o labor de asesoramiento, ya que entiende que las pruebas lo demuestran.

2.8.- Error en la valoración de la prueba e infracción legal por no apreciar convalidación del contrato.

3 .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 30 de mayo, dándose traslado la representación de MIRALESTE, S. COOP. que se opuso al mismo, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

4.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20 de julio se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 521/2017 de Registro , y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .

5 .- En providencia de 8 de septiembre se considera innecesaria la vista y en resolución de 22 del mismo mes se señala para deliberación, votación y fallo el 14 de noviembre.

6.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los términos del litigio 7.- NEXTIS EDIFICA S.A., antes Afer Ecsa Aragón S.A. formuló demanda frente a MIRALESTE, S.

COOP. en reclamación de la cantidad de 550.000 € en virtud de la previsión contractual que disponía que, para el caso de que la cooperativa prescindiera de los servicios de la constructora, habría de abonar dicho importe. Relata al respecto como se produjo todo el proceso, como se realizaron diversas ofertas de empresas del sector, la decisión de la cooperativa de escoger otra, su intento de igualarla y el rechazo de Miraleste, por lo que entiende que es procedente aplicar lo acordado e ser indemnizada en el importe que reclamaba en la demanda.

8.- La cooperativa se opuso alegando que siendo cierta la previsión contractual, no podía aplicarse porque el consentimiento prestado está viciado de nulidad, al haber sido realizado por un órgano de la sociedad, el Consejo Rector, compuesto íntegramente por personas del grupo empresarial de la parte demandante, por lo que considera improcedente la reclamación al basarse en una disposición contractual carente de efectos.

9.- La sentencia desestima la pretensión por entender que no hubo consentimiento válido, al haberse incurrido en un supuesto de autocontratación, y carecer de causa el contrato. Parte de considerar acreditados los hechos que como tales se declararon probados en la previa sentencia penal, entiende que se incurre en autocontratación con claro conflicto de intereses, y dictamina que el contrato que contiene la cláusula en base a la cual se reclama está viciado por carencia de causa.

10.- El apelante recurre por los motivos que se han resumido en §2, asegurando que hubo actos propios confirmatorios del contrato, que no se han recogido todos los hechos probados que eran precisos, que no fueron directivos de Afer los que constituyeron el Consejo Rector inicial de la cooperativa, no que ni hay autocontratación ni conflicto de interés, que el contrato es válido y tiene causa, y que la causa es la adjudicación de una obra. La cooperativa apelada se opone al mismo, defiende el acierto de la sentencia recurrida y solicita la desestimación del recurso de apelación.



SEGUNDO .- Sobre los hechos probados 11.- La sentencia recurrida, a la vista de lo que dispone el art. 209-2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ), declaró expresamente probados los siguientes hechos precisos para resolver sobre la cuestión litigiosa, que se reproducen literalmente: 11.1.- La empresa IURBENOR PROMOCIONES SA fue creada específicamente para llevar acabo la actuación urbanística a desarrollar en ejecución del proyecto de Puerta de Bilbao, el cual comprendía la construcción de 2.000 viviendas en doce edificios, un pequeño parque empresarial y un centro de ocio en otros nueve edificios sobre un terreno de 250.000m2. La situación de crisis provocó el fracaso del proyecto inmobiliario para cuyo desarrollo se constituyó IURBENOR PROMOCIONES SA; se procedió a la venta de los terrenos donde se iba a ejecutar el proyecto de Puerta Bilbao, salvo una pequeña parte del terreno que posteriormente en fechas 3 y 6 de julio de 2009 se vendió a cuatro Cooperativas de viviendas (Miraleste, Miraloeste, Miralnorte y Miralsur) que tenían opción de compra habiéndose otorgado las respectivas escrituras públicas de opción de compra en fecha 20-10-2008 (hechos probados de la sentencia penal de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2014 , que constan en el documento nº 1 de la contestación).

11.2.- En concreto, la cooperativa MIRALESTE se constituyó por escritura de 14 de marzo de 2008.

Fueron cinco las personas que constituyeron la cooperativa, siendo todos ellos socios de la misma: D. Teodoro , D. Alvaro , Dña. Carmen , D. Balbino y D. Bruno . Los cuatro primeros fueron nombrados miembros del consejo rector; además, el Sr. Teodoro fue nombrado presidente de la cooperativa, y la Sra. Carmen secretaria de la cooperativa (documento nº 3 de la demanda).

11.3.- En el momento de firma de la anterior escritura, Dña. Carmen era jefa de obra del grupo Afer Empresarial (documento nº 2 de la contestación), D. Balbino era responsable de administración de AFER SERVICIOS Y MANTENIMIENTO S.A. (documento nº 3 de la contestación); D. Teodoro era Director de compras del Grupo Empresarial Afer (documento nº 4 de la contestación).

11.4.- El Grupo Empresarial AFER estaba formado, entre otras, por las siguientes empresas: FONORTE INMOBILIARIA S.L, IURBENOR PROMOCIONES S.A, HABIDITE S.A (hechos probados de la sentencia penal de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 14 de marzo de 2014 , que constan en el documento nº 1 de la contestación); también estaba integrado por 'IURBENTIA GCVS S.A.' (constituida por 'FONORTE INMOBILIARIA S.L. Y IURBENOR PROMOCIÓN INMOBILIARIA S.A., tal y como consta en el documento nº 6 de la contestación). También formaba parte del Grupo Empresarial AFER la empresa GRUPO AFER ARAGON S.A (documento nº 1 de la demanda y 6 de la contestación), que constituyó la empresa AFER ECSA ARAGON S.A (documento nº 1 de la demanda).

11.5.-El 18 de abril de 2008 la cooperativa demandada, representada por D. Teodoro y Dña. Carmen , firmó un contrato de arrendamiento de servicios de gestión de la cooperativa con IURBENGIA GCVS S.A (documento nº 5 de la contestación).

11.6.- El 22 de abril de 2008 la cooperativa demandada, representada por D. Teodoro y Dña. Carmen firmó un contrato de 'preacuerdo de obra' con FONORTE EMPRESA CONSTRUCTURA S.A.

11.7.- El 20 de mayo de 2008 la cooperativa demandada, representada por D. Teodoro y D.

Balbino firma otro contrato de 'preacuerdo de obra' con AFER ECSA ARAGÓN S.A (documento nº 5 de la contestación).

11.8.- En el contrato de preacuerdo de obra de 20 de mayo de 2008 se expone que la demandada ha adquirido los derechos de una opción de compra de la parcela V4 de sector peri O6 Sefanitro, para llevar a cabo la promoción y construcción de 94 viviendas de VPO. Y que AFER ECSA ARAGON S.A está interesada en realizar los trabajos de construcción; y que ha estado colaborando en la definición de la parcela y prestando asesoramiento técnico en diferentes aspectos, en orden a la promoción que pretende llevar a cabo la demandada. En la cláusula quinta se estipula: 'En orden a la participación, estudios previos y aportaciones, y trabajo adelantado pactan las partes: 1.- Que en caso de aceptarse expresamente por MIRALESTE SOC COOP una oferta para la ejecución de la obra por un contratista o empresa constructora distinto, generará a favor de AFER ECSA ARAGON S.A un derecho de tanteo y podrá por tanto optar por realizar dicha obra en el mismo precio que hubiese ofertado a la cooperativa y hubiese aceptado por esta En consecuencia, en caso de que la cooperativa entendiese procedente aceptar una oferta diferente a la que plantee AFER ECSA ARAGON S.A deberá antes de formalizar cualquier tipo de compromiso, notificar dicha situación, precios y condiciones a AFER ECSA ARAGON S.A en el domicilio que se señala para que en un plazo de quince días manifieste si opta o no por realizar la obra en dicho precio 2.- En caso de que, AFER ECSA ARAGON S.A no opte por ejecutar la obra, derivado de los antedichos estudios previos y labores de asesoramiento y colaboración con la cooperativa promotora del proyecto y los técnicos, deberá indemnizar MIRALESTE SOC COOP a AFER ECSA ARAGÓN S.A. en u importe de 550.000 euros y ello con independencia de otros perjuicios y el lucro cesante existente' .

11.9.- El 29 de julio de 2008 se dio de baja como socio en la cooperativa D. Teodoro . El 29 de diciembre de 2009 lo hicieron Dña. Carmen , D. Alvaro , D. Balbino ; y el 16 de abril de 2009 lo hizo D. Bruno (documento nº 12 de la contestación).



TERCERO .- Sobre la versión de la apelante 12.- En el motivo del recurso que se presenta como 'previo' propone el apelante una versión distinta de los hechos que la sentencia declara probados. La reiteración de su versión en esta instancia, semejante a la que relató en la demanda que se sustanció en el juzgado, no viene acompañada de razones o argumentos que cuestionen los hechos que la sentencia recurrida declara expresamente probados, que no se combaten salvo en lo que se refiere a la cualidad de quienes constituyeron el Consejo Rector inicial de la cooperativa.

Respecto a los que declara probados la sentencia, no se han cuestionado expresamente, ni se indica en qué modo se haya incurrido en error, o si la prueba ponderada se valoró incorrectamente. Solamente se afirma en el recurso que debieron añadirse otros. Por tanto la apelante pasa por los que se recogen en la resolución apelada, salvo la excepción indicada, y debe ser mantenidos ahora, porque no se da una sola razón para que no deba considerarse acreditado lo que el juzgado entendió se había demostrado con la prueba disponible.

13.- Las explicaciones que se dan en este motivo 'previo' en cuanto al derecho de tanteo de la obra carecen de relevancia porque no se ha discutido en ningún caso su contenido o consecuencias. La cooperativa lo que opuso es que el acuerdo de 20 de mayo de 2008, aportado como doc. nº 5 de la demanda, folios 111 y ss de los autos, no tenía validez por las razones que esgrime en su demanda. No se pone en tela de juicio su tenor, sino que pueda surtir efecto. Otro tanto acontece con la sentencia recurrida, que ninguna duda recoge respecto a la existencia de la cláusula, o del sentido de sus previsiones. Lo que mantiene es que no es válida porque se adopta mediante autocontratación en franco conflicto de intereses, y viciada de falta de causa, por lo que no puede operar como señalan los arts. 1261 y 1274 del Código Civil (CCv), al ser un contrato oneroso sin contraprestación, por lo que carece de causa.

14. - No habiendo discusión sobre los hechos, los que declara probados la sentencia de primera instancia serán mantenidos, aunque analizando la cuestión de la composición del Consejo Rector. No se aduce en este motivo 'previo' que haya habido incorrecta valoración de la prueba que conduce a las conclusiones que expresamente se declaran acreditadas. Por tanto se resolverá partiendo de que este pronunciamiento no ha sido atacado, al aquietarse la recurrente a lo que declara la sentencia recurrida.



CUARTO .- Sobre la composición del Consejo Rector 15 .- Alterando los motivos del recurso, por razones de coherencia sistemática, se analizará lo que se aduce en el motivo quinto del recurso, que cuestiona el que se rubrica como hecho probado cuarto (en realidad tercero), que se recoge en §11.3. Entiende el apelante que cuatro personas que se presentan como 'directivos' del grupo Afer (el hecho probado la sentencia de instancia sólo recoge tres) no son representantes, directivos ni apoderados de ninguna de sus empresas.

16.- Admite sin embargo la recurrente que D. Teodoro fue administrativo del grupo. También reconoce que D. Balbino es responsable de administración de Grupo Afer, y que Dª Carmen trabajó como Jefe de obra en 2006 para el grupo Afer. A ello se une que D. Alvaro se sostiene que es ingeniero, pero no consta vinculación con el grupo.

17.- Aceptando, como sostiene el recurrente, que técnicamente no pueden considerarse 'directivos' del Grupo Afer a dichas personas, lo que resulta indudable es su relación de dependencia con el mismo, al menos en los tres casos reconocidos. No consta en el caso de D. Alvaro , ni en el de D. Bruno , que recoge la sentencia apelada. Pero tampoco ha mantenido el apelante en su recurso que no lo fueran. No hay negativa, ni protesta al respecto, sino que simplemente se aduce que la otra parte no ha podido acreditar lo que se adujo en la demanda, es decir, su relación con el grupo.

18.- Con tales datos e indicios puede concluirse que aunque el hecho probado no debe decir 'directivos' sino 'personas empleadas en el Grupo Afer', no varía la validez del razonamiento de la sentencia recurrida, que sostiene que la cooperativa Miraleste, en el momento en el que signa el preacuerdo con Afer Ecsa Aragón S.A., no es más que una pieza de un entramado empresarial dominado por el Grupo Afer, que atiende a los designios del grupo en lugar de a su particular interés, por lo que el citado preacuerdo incurre en los defectos invalidantes de falta de causa por autocontratación.



QUINTO.- Sobre los actos propios y la confirmación 19.- También plantea la recurrente en el motivo 'previo' y en el noveno, que la cooperativa Miraleste confirmó el contrato pretendidamente inválido mediante sus actos propios. Señala al respecto el acta del Consejo Rector, compuesto ya por personas extrañas al grupo Afer, de 27 de diciembre de 2012, aportada como doc. nº 9 de la demanda, folios 126 y 127 de los autos.

20.- Dice la apelante que tal acta recoge un párrafo que evidencia tal convalidación, párrafo que transcribe literalmente y que dice (reverso folio 126 y folio 127 de los autos) ' prosigue la reunión tratando el cuarto punto, Preacuerdo Nextis Edifica, S.A. Se repasan las actuaciones realizadas hasta el momento en relación al Preacuerdo de obra con AFER ECSA ARAGÓN, S.A. (Nextis Edifica) de fecha 20 de mayo de 2008, todo ello en concordancia con lo ya acordado con el Consejo Rector. Se informa que se están siguiendo escrupulosamente los pasos establecidos en dicho preacuerdo en lo que respecta a tema de plazos para presentar ofertas, ejercer derechos, - etc. Los miembros del Consejo Rector manifiestan que quieren dar a conocer al resto de socios las actuaciones llevadas a cabo en lo que respecta al preacuerdo durante la próxima Asamblea General que se convocará para el mes de Enero del 2013. Quieren que se haga una mención al preacuerdo, sin ahondar demasiado, manifestando que se están siguiendo los pasos establecidos en dicho preacuerdo, ya que todavía se desconoce la postura que adoptará la otra parte '.

21.- No expone la parte apelante los motivos por los que considera que ese párrafo supone convalidación del preacuerdo, o actos propios que impidan continuar el ejercicio de la acción. En cualquier caso, no puede haber convalidación por mostrar una voluntad cumplidora del contrato, actitud que denota la buena fe del nuevo órgano de administración social, como ha dicho la jurisprudencia en STS 20 abril 2017, rec. 204/2014 o 22 enero 2018, rec. 1795/2015 . En el párrafo transcrito el Consejo Rector parece que quiere cumplir con lo acordado, pero también someter a la Asamblea las actuaciones, de modo que en absoluto se confirma el preacuerdo.

22.- Respecto a los actos propios, es creación jurisprudencial consecuencia directa del principio de buena fe que proclama el art. 7.1 del Código Civil , de manera que no puede atribuirse valor jurídico a un comportamiento que objetivamente contradice el anteriormente realizado por el mismo sujeto ( STS 6 de octubre 2006, rec. 4913/1999 , y 1 de diciembre 2006, 445 2000). Ha dicho la STS de 4 de octubre de 2013, rec. 572/2011 , citando las STS de 7 de diciembre de 2010 o 25 de febrero de 2013 , que ' La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables '.

23.- Si ese es el fundamento de la doctrina invocada, tampoco hay justificación para considerar que lo recogido en el acta de 27 de diciembre de 2012 impida el ejercicio de la acción o vaya contra los actos propios de la cooperativa. Pero incluso aunque fuera así, lo que no se comparte, no cabe aducir actos propios cuando el acto está viciado de nulidad, pues dice la STS 6 octubre 2016, rec. 2747/2014 , que en tanto '- los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia '. El motivo 'previo' y el noveno, por tanto, serán desestimados.



SEXTO .- Sobre la valoración de la prueba 24.- En el motivo segundo del recurso se mezclan diversas consideraciones, que deben ser respondidas por separado. La primera denuncia que podría haberse vulnerado el 'principio de igualdad de partes' porque percibe el apelante cierta 'predisposición anímica a favor de la cooperativa', que sustenta en que se hace una exposición de hechos parcial. No cabe acoger el reproche, porque al margen de que no se constata predisposición contra alguna de las partes en el enunciado de la sentencia, que se haga un resumen de las alegaciones de las partes ni prejuzga ni impide resolver cuantos argumentos hayan expuesto en sus escritos rectores los litigantes.

25.- A continuación señala el apelante hechos que se dicen obviados por la sentencia recurrida, y que son relevantes para la resolución del litigio. Así, que el concurso previo del grupo Afer tuvo gran repercusión mediática, dato que no se explica en qué modo pueda influir en la apreciación de autocontratación con claro conflicto de intereses o falta de causa, por carecer de contraprestación en un contrato oneroso la previsión de que no contratar a la sociedad demandante y apelante obligue a indemnizar 550.000 €.

26.- En segundo lugar se reprocha que no se tengan en cuenta hechos expresamente declarados probados en la STS (Sala 2ª) 12 noviembre 2014, rec. 955/2014 , aportada como doc. nº 1 de la contestación a la demanda, folios196 y ss de los autos, que recoge algunos datos de interés. Sin embargo la sentencia lo que explica con toda claridad en el Fundamento Jurídico es que está vinculada por los ' hechos declarados probados en la sentencia penal de la Audiencia Provincial de Bizkaia ', refiriéndose a la SAP Bizkaia, Secc.

6ª, 14 marzo 2014, rec. 27/2013 , cuyos hechos probados se contienen en la sentencia del Tribunal Supremo citada. El reproche no puede acogerse porque no hay motivo para considerar que la sentencia no se base en lo que allí se declara probado.

27.- Por otro lado se entiende que el doc. nº 9 de la contestación a la demanda (aunque se trate de un lapsus y sea en realidad el doc. nº 8, folios 250 y ss de los autos), que es el contrato de opción de compra de 20 de octubre de 2008 entre Iurbenor Promociones S.A. y Miraleste, Sociedad Cooperativa, recoge en el exponendo cuarto (folio 7 de la escritura, 254 de los autos): ' IV.- Que, la condición de propietario único descrita en el expositivo segundo permitirá a LA PROMOTORA obtener, al menos, las siguientes actuaciones: Redactar el Proyecto de Urbanización, contratar las obras de urbanización del ámbito y gestionar su ejecución '.

28.- Efectivamente sucede como mantiene la recurrente, pero también que dicha opción de compra fue dejada sin efecto por el ulterior contrato de 3 de julio de 2009, aportado como doc. nº 9 de la demanda, folios 274 y ss de los autos, cuya primera estipulación es ' dejar sin efecto la opción de compra referida en el expositivo I y sus modificaciones posteriores, en consecuencia, IURBENOR PRMOCIONES S.A., deviene deudora respecto de la Cooperativa por el importe total de las cantidades aportada hasta la fecha y que asciende a la cantidad de DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS EUROS, (2.269.500 €), que se liquidará en la forma que más adelante se dirá. Con dicha liquidación la opción de compra queda sin efecto alguno, quedando ambas partes plenamente satisfechas- ' (folio 278 de los autos).

29.- Por tanto ambas circunstancias deben ser tenidas en cuenta para resolver, considerándose acreditadas en tanto constan en escritura pública cuya autenticidad no han negado las partes. Aunque también ponderando que la opción de compra se otorga por Iurbenor Promociones S.A., no por Afer Ecsa Aragón S.A. (aunque ambas formen parte del grupo Afer), que es la entidad que suscribe el 20 de mayo de 2008 el preacuerdo cuya estipulación quinta se pretende hacer efectiva su sucesora, Nextis Edifica S.A.

30.- Dice la recurrente que la razón de que se firmara el preacuerdo que pretende ejecutarse es que otras empresas del grupo habían sido declaradas en concurso o solicitado el preconcurso de acreedores.

Pero tal circunstancia no oscurece que con quien se obligó la cooperativa es con Iurbenor Promociones S.A., que la opción de compra firmada se deja sin efecto posteriormente, y que con quien se firma el preacuerdo que contiene la controvertida estipulación es con un tercero, Afer Ecsa Aragón S.A., hoy Nextis Edifica S.A.

No es posible, en consecuencia, mezclar estas relaciones jurídicas como si hubieran tenido lugar entre las mismas partes. Por el contrario, la cooperativa signa la opción de compra con una, Iurbenor Promociones S.A., con la que luego conviene dejar sin efecto lo pactado, sustituyéndolo por la compra en firme con las nuevas estipulaciones que convienen. Y la misma cooperativa pre-contrata con otra persona jurídica diversa, Afer Ecsa Aragón S.A., la construcción del inmueble, previendo la estipulación quinta que es objeto del litigio.

31.- Todo lo expuesto supone acoger que pueden ampliarse los hechos declarados privados en el modo que se ha dicho en §27 y §28, desestimando lo demás que se esgrime en el motivo segundo del recurso.

SÉPTIMO .- Sobre la autocontratación 32.- En el tercer motivo del recurso se hacen cuatro tipos de alegaciones, pues se cuestiona la afirmación de la sentencia de recurrida de que exista autocontratación, se niega que haya falta de causa, se sostiene que hubo consentimiento válido y voluntario y, finalmente, que no se incurrió en dolo. En este fundamento se analizará la primera alegación, y en los siguientes, por separado, los otros reproches que se hacen a la sentencia recurrida.

33.- Recuerda el recurrente, con razón, que la figura de la autocontratación es cada vez más frecuente, y que no es ilícita, salvo que exista conflicto de intereses. La STS de 17 de julio de 2009, rec. 727/2005 , explica que ' la autocontratación exige que una persona actúe con doble condición y una de ellas sea en nombre propio (la otra faceta es en nombre de otro) y que cabe, aparte la autorización previa, la ratificación y confirmación de forma tácita que actúa con función saneadora y hace válidos y plenamente existentes estos negocios desde el principio '. A su vez la STS de 20 de enero de 2005, rec. 3556/1998 precisa que ' Se trata de situación en la que una persona actúa con doble condición, encajable en la figura jurídica de la autocontratación, ya que se contrata en una doble faceta, es decir en nombre propio y por representación en nombre de otro. En todo caso la ratificación y confirmación, como aquí ha sucedido, en forma tácita, actúa con función saneadora y hace válidos y plenamente existentes estos negocios desde el principio ( Sentencias de 25-3-1968 , 23-10-1980 , RJ 1980 363, 24-10-1997, RJ 1997 716 , y 14-10-1998 , RJ 1998 8374) '.

34.- La sentencia recurrida declara acreditado, explicando los documentos en que se recoge, que el Consejo Rector inicial de la cooperativa Miraleste estaba compuesto, entre otros por Dª Carmen , Jefa de Obra del grupo Afer Empresarial, D. Balbino , responsable de administración de Afer Servicios y Mantenimiento S.A., y D. Teodoro , Director de compras del grupo empresarial Afer. De esa relación concluye la resolución apelada que en realidad el Consejo Rector era instrumento del grupo Afer, y que por ello al adoptar el acuerdo con Afer Ecsa Aragón S.A., había una situación autocontratación.

35.- Según la recurrente es 'evidente' que no hay una persona que actúa por sí, y en representación de otra. Sin embargo parece claro que ha habido una voluntad empresarial, la del grupo Afer, de promover la creación de la cooperativa para llevar a cabo su voluntad de urbanizar el proyecto 'Puerta de Bilbao' a que alude el primero de los hechos que declara probados el juzgado de instancia, como se recoge en §11.1.

36.- Vistas las personas que de forma significativa componen el Consejo Rector de la cooperativa, no parece que ésta haya surgido por el impulso 'cooperativo' previsto en la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas (LCoop) y la Ley 4/1993, de 4 de junio, de Cooperativas del País Vasco (LCPV). Más bien es la iniciativa empresarial del grupo Afer la que la hace nacer. La jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE), ha señalado la licitud del fin cooperativo de promoción de vivienda, evitando asimilar sin más la condición de cooperativa a la de promotor ( STS de 13 diciembre de 2007, rec. 4578/2009 ) para eludir la responsabilidad que supone. Esta forma de proceder se define en la STS 3 octubre 1996, rec. 3711/1992 como 'promoción encubierta' o 'falsa autopromoción' de vivienda, considerándose fraudulenta por perseguir el fin de eludir responsabilidades que fija la ley o el contrato.

37.- Desde tal perspectiva, tiene que compartirse el parecer de la sentencia recurrida. La decisión de celebrar el contrato es, en esencia, un supuesto de autocontratación. Una sociedad del grupo, Afer Ecsa Aragón S.A., es una de las partes. La otra firmante del preacuerdo es una cooperativa que, a través de diversas personas del grupo Afer, también actúa dirigida por aquél. Es cierto que el representante de Afer Ecsa Aragón S.A. no coincide con las personas que forman parte del Consejo Rector. Pero la sociedad es parte del grupo y la cooperativa está dirigida por personas claramente vinculadas al mismo. No hay dos voluntades separadas, sino una, que se manifiesta a través de la sociedad participada, por un lado, y la cooperativa cuya voluntad se conforma por personas que el grupo ha colocado en su Consejo Rector.

OCTAVO .- Sobre la falta de causa 38.- En el mismo motivo cuarto, y se insiste luego en el sexto, se niega que el contrato padezca de falta de causa, conforme al art.1261.3 CCv, por no haber contraprestación al tratarse de un contrato oneroso, como previene el art. 1274 CCv. El apelante entiende que la causa del preacuerdo o precontrato es la adjudicación de la ejecución de obra, que no considera ilícita, con la posibilidad de igualar la oferta que puedan hacer otros adjudicatarios mediante un derecho de tanteo. Añade que hay causa onerosa, que señala en la previsión que se contiene en el contrato de opción de compra suscrito 20 de octubre de 2008 entre Iurbenor Promociones S.A. y Miraleste, Sociedad Cooperativa, exponendo cuarto (folio 7 de la escritura, 254 de los autos), que reserva al propietario que otorga la opción las facultades de redactar el proyecto de urbanización, contratar las obras para llevarla a cabo y gestionar la ejecución.

39.- La sentencia recurrida considera que no hay causa por ser el contrato oneroso y no haber contraprestación, como recoge el art. 1274 CCv y la STS 28 diciembre 2007, rec. 4420/2000 , o incurrir en causa falsa, citando la SAP Madrid, Secc. 14ª, 20 octubre 2016, rec. 300/2016 . La extrañeza de la sentencia, que afirma que ningún interés podía tener la cooperativa en preadjudicar la obra a una constructora en concreto, frente al claro interés del grupo de se le adjudicara una obra de magnitud, parece razonable.

La recurrente aprecia la causa onerosa en la previsión que se reservaba el vendedor que otorgó la opción de compra, Iurbenor Promociones, S.A., a la propia cooperativa, que consistía en 'contratar las obras de urbanización', pero no es posible que lo fuera porque tal opción se signa el 20 de octubre de 2018, mientras que el preacuerdo para pre-adjudicar la obra a Afer Ecsa Aragón S.A. es anterior, de 20 de mayo de 2008. Al firmarse la cláusula ahora controvertida no existía ninguna constancia de que fuera a reservarse otra empresa del grupo, a cambio de la opción, un derecho de contratar las obras.

40.- Cabe por ello compartir con la sentencia recurrida que en el momento de signarse el contrato con Afer Ecsa Aragón S.A. no podía ser causa un derecho que otra empresa del grupo, Iurbenor Promociones S.A., pretendía reservarse cinco meses después. El contrato, que es oneroso para la cooperativa, no tiene contraprestación perceptible de la otra parte, de modo que no tendría causa atendiendo a lo dispuesto en los arts. 1274 y 1261-3 CCv.

NOVENO .- Sobre el dolo y la falta de consentimiento válido y voluntario 41.- También cuestiona el recurrente en este motivo tercero que se haya incurrido en dolo o inexistencia de consentimiento, explicando las razones por las que entiende que éste concurre, existe y es válido y eficaz.

Insiste, además, en que si hubiera estado viciado, se habría confirmado por los actos ulteriores del órgano de administración de la cooperativa, mencionando el acta a que se hizo referencia en §20.

42.- La sentencia recurrida aprecia autocontratación y conflicto de intereses, lo que supone que el contrato carece de causa lícita. También menciona falta de consentimiento válido o eficaz, o dolo, cuestiones que planteó la contestación a la demanda que hace la cooperativa, pero que no sustentan la ratio decidendi de la sentencia recurrida, por lo que el argumento carece de efecto útil. Sólo se alude a que el consentimiento podría estar viciado por la dependencia del grupo Afer cuando se analiza la pretendida ratificación del preacuerdo de 2008 por actos realizados en 2012, que no afectan al argumento esencial de la oposición que es la falta de validez del contrato por falta de causa. Apartadas todas las razones de este motivo tercero, será desestimado, igual que el sexto relativo a la falta de causa.

DÉCIMO .- Sobre el conflicto de interés 43.- Como antes se apuntó, la jurisprudencia no considera la autocontratación ilícita. Sin embargo cuando supone conflicto de interés, entiende que sustrae la licitud de la causa del contrato, y por tanto supone su inexistencia, conforme al art. 1261.3 CCv. La sentencia recurrida aprecia ese conflicto, por lo que anuda a tal consideración la consecuencia de la inexistencia o ilicitud de la causa, propiciando que no se otorgue validez ni eficacia al contrato ni a la cláusula controvertida.

44.- De ese parecer discrepa el apelante. Repasa todo el proceso de contratación, admitiendo que las empresas que otorgan la opción de compra y adoptan el preacuerdo de ejecución de obra son diferentes, aunque parte del grupo Afer. Reconoce igualmente que fue su particular interés, por existir situaciones preconcursales y concursales que obligaban a ello, el que hizo que no se contratara la ejecución de la obra con la misma empresa que decía reservarse en la opción de compra la facultad a hacerlo, incluso igualando la mejor oferta de cualquier tercero mediante el derecho de tanteo.

45.- La ya citada STS de 17 de julio de 2009, rec. 727/2005 , dice al respecto que ' en cualquier caso, la concurrencia de los requisitos para que pueda apreciarse una invalidez de contrato -actuación de una persona por sí misma y en representación de otra, conflicto de intereses en cuanto contrapuestos, incompatibilidad derivada del evidente peligro de parcialidad en perjuicio de los representados (todo ello en sintonía con la propia Sentencia de 31 de enero de 1.991 citada en el recurso), ha de quedar suficientemente demostrada.'.

46.- La desconfianza de la jurisprudencia hacia la autocontratación cuando se produce conflicto de interés es coherente con previsiones diversas de nuestro ordenamiento jurídico, como la prohibición de autoentrada del comisionista del art. 247 del Código de Comercio (CCom ), o la prohibición del mandatario de compra de bienes cuya administración o enajenación se le encomienda, establecida en el art. 1.459-2º CCv.

47.- Cuando la cooperativa, controlada a través de cargos diversos del grupo Afer, decide signar el preacuerdo para la ejecución de obra con Afer Ecsa Aragón, S.A., su órgano de representación no actuó en beneficio de aquélla, sino favoreciendo al grupo, con una de cuyas empresas se firma el contrato. En lugar de obrar en beneficio de los cooperativistas, se suscriben unas perjudiciales condiciones sin explicación jurídica o económica, como la de tener que abonar 550.000 € si se decide no contratar la ejecución con Afer Ecsa Aragón, S.A.

48.- Como señala la sentencia recurrida, no se explica que se ofrezca un derecho semejante a la otra parte, puesto que lo que interesa a la cooperativa es poder escoger la oferta que más le convenga por razones técnicas o económicas. El derecho de tanteo concedido tampoco tiene justificación, puesto que Afer Ecsa Aragón, S.A. no le había vendido la propiedad, a la que se opta cinco meses después con otra empresa del grupo. El derecho que concede la cooperativa a Afer parece responder al interés del grupo al que pertenecen quienes conforman la voluntad de la cooperativa, en lugar de al propio de ésta.

49.- En definitiva, se constata el conflicto de interés que señala la sentencia recurrida, sin que las razones que se oponen en el motivo cuarto del recurso puedan ser acogidas.

UNDÉCIMO .- Sobre la contratación con otra empresa del grupo 50.- La sentencia recurrida utiliza como argumento añadido que un mes antes del preacuerdo controvertido la cooperativa firmó con otra empresa del grupo, Fonorte Empresa Constructora S.A., el mismo contrato. La recurrente cuestiona ese razonamiento en el motivo séptimo el recurso, considerando que como Iurbenor acordó con la cooperativa el contrato de opción de compra reservándose la contratación de las obras, proyecto de urbanización y gestión de su ejecución (el 3 de julio de 2009), Fonorte firmó un preacuerdo el 22 de abril de 2008, y al entrar Iurbenor y Fonorte en concurso ese mismo año 2008, se decidió que fuera Afer Ecsa Aragón S.A. quien signara el preacuerdo de obra el 20 de mayo de 2008.

51.- No puede acogerse lo que se argumenta, porque las fechas lo impiden. Cuando en el recurso se afirma en el motivo séptimo que ' el motivo de que AFER Aragón firmara el preacuerdo de obra deriva de la escritura de opción de compra que firmaron la cooperativa demandada con IURBENOR (Documento 9 de la contestación a la demanda) ' se obvia que el preacuerdo con Afer Ecsa Aragón, S.A. se firma el 20 de mayo de 2008 (doc. nº 5 de la demanda, folios 112 y ss de los autos), mientras que el contrato que se pretende causa de tal preacuerdo, como aparece en el doc. nº 9 de la contestación, es de fecha 3 de julio de 2009. No puede acogerse, como se pretende, que un acuerdo de 2009 sirva de justificación a otro adoptado en el año anterior.

52.- Este motivo séptimo debe ser desestimado por lo expuesto, y en tanto tiene razón la sentencia recurrida cuando expone que la cooperativa, en ese momento, no es más que una parte del grupo empresarial Afer, que atiende a sus designios y no a una voluntad propia. Los responsables del grupo Afer que formaban parte del Consejo Rector no tuvieron reparo alguno en firmar dos contratos semejantes en menos de un mes, variando el encargado de la obra por razones que convenían exclusivamente al grupo, eludiendo las consecuencias de la insolvencia de Fonorte. Cabe ratificar, por ello, que la causa del contrato es fraudulenta, como señala la sentencia recurrida, por lo que no se acogerá el séptimo motivo del recurso.

DECIMO

SEGUNDO .- Sobre la existencia de trabajos previos 53.- Basa también la sentencia apelada su resolución en que no se ha acreditado por la actora que, como consecuencia de la relación habida entre las partes, se hubiera realizado algún estudio previo o labor de asesoramiento, concluyendo que en realidad no existieron y nada ha de indemnizarse por no encargar la obra a quien reclama la aplicación de la cláusula quinta del preacuerdo de 20 de mayo de 2008.

54.- Ese razonamiento se cuestiona por el recurrente en el motivo octavo del recurso. Se sostiene que los docs. nº 5 de la demanda, y 1, 8 y 9 de la contestación ponen de manifiesto lo contrario, evidenciando que se realizaron actuaciones como la inversión de 300 millones, proyecto de reparcelación, o trabajos de descontaminación.

55.- Los documentos que cita el recurrente no acreditan los mencionados trabajos. Lo que se dice en ellos es que se han realizado, y no por Afer Ecsa Aragón, S.A. sino por empresas del grupo. El documento nº 5 de la demanda es el preacuerdo que contiene la cláusula que dice que pueden reclamarse 550.000 € si no se le adjudica la obra. El doc. nº 1 de la contestación a la demanda, la sentencia de la Sala de lo penal del Tribunal Supremo. El doc. nº 8 de la contestación a la demanda es la opción de compra firmada en 2009 con Iurbenor. Y el doc. nº 9 de la contestación es el contrato de compraventa suscrito entre Iurebenir y la cooperativa, que deja sin efecto la previa opción de compra. No son documentos, por tanto, que pongan de manifiesto los trabajos previos que Afer Ecsa Aragón, S.A. hubiera realizado.

56.- Es cierto que en estos documentos se hace referencia a trabajos de descontaminación o reparcelación. Pero lo que la sentencia apelada explica es que el contrato analizado es un preacuerdo para la adjudicación de obra, que contiene una previsión indemnizatoria que carece de justificación si no hay trabajos previos o labores de asesoramiento que remunerar. No consta que las inversiones las realizara la empresa firmante, ni que hubiera realizado trabajos de descontaminación, ni que haya tenido algo que ver con la reparcelación pretendida.

57.- Hay que enfatizar, para concluir, que sobre todo no constan, ni se han acreditado los trabajos a que alude la cláusula 5ª del preacuerdo, que dice que si no se adjudica la oba a Afer Ecsa Aragón, S.A., ' derivado de los antedichos estudios previos y labores de asesoramiento y colaboración con la cooperativa promotor del proyecto y los técnicos, deberá indemnizar ' a la cooperativa en 550.000 € ' y ello con independencia de otros perjuicios y el lucro cesante existente '. No se han mencionado ni se indicaron, en primera instancia y en el recurso, cuáles son los 'estudios previos' realizados, o las 'labores de asesoramiento y colaboración' con la cooperativa y los técnicos. Nada tienen que ver las inversiones, por millonarias que fueran, o la reparcelación del proyecto 'Puerta de Bilbao', o los trabajos de descontaminación, con la previsión contractual que justifica la indemnización. Si no hay tales trabajos, que como se ha dicho ni siquiera se identifican, carece de justificación la pretensión indemnizatoria. Por tanto el razonamiento judicial, vista la documental disponible, se comparte por la sala, y este motivo octavo de apelación se apartará, por lo que el recurso será desestimado en su integridad.

DECIMO

TERCERO .- Depósito para recurrir 58.- Conforme a la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), procede decretar la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

DECIMO

CUARTO.- Costas 59.- A la vista del art. 398.1 LEC , que remite al art. 394.1, se condena a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional concedida por la soberanía popular y en nombre del Rey

Fallo

I.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS GORRCHATEGUI ERAUZQUIN, en nombre y representación de NEXTIS EDIFICA S.A. frente a la sentencia de 21 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 496/2016.

II.- DECRETAR la pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir.

III.- CONDENAR al apelante pago de las costas del recurso de apelación.

MODO DE IMPUGNACION : Contra la presente resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil el TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y de 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco de Santander con el número 4704 0000 00 0521 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recuso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magisrrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 12 de abril de 2018, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.