Sentencia CIVIL Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 549/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016666
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/007403
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0007403
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 549/2017 - P
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 11 zk.ko Epaitegia
Autos de Tercería de mejor derecho 300/2017(e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: IRATXE PEREZ SARACHAGA
Abogado/a / Abokatua: GUILLERMO RON MESA
Recurrido/a / Errekurritua : GONVADOR S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA ALONSO GIMENEZ-BRETON
Abogado/a / Abokatua: JAVIER MEZQUIA MUÑOZ
SENTENCIA Nº: 225/2018
PRESIDENTE
Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ
MAGISTRADOS
Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA
Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN
En la Villa de Bilbao, a 27 de junio de 2018.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos
de juicio 300/17 sobre Terceria de mejor derecho seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera
Instancia nº11 de Bilbao y del que son partes como demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A representado por la Procuradora Dª Iratxe Pérez Sarachaga y dirigido por el Letrado D Guillermo Ron
Mesa, y como demandado GONVADOR S.L representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Alonso Giménez
Bretón y dirigido por el Letrado D Javier Mezquia Muñoz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra.
Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.


PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 11 de julio de 2017, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:COPIARLO

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.



TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se plantea a la consideración de esta Sala a medio del recurso interpuesto frente a la sentencia de primera instancia por la representación de la tercerista demandante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A atañe a la determinación de si el crédito que ostenta ésta frente al ejecutado ? D. Leovigildo es o no preferente respecto del ostentado por la demandada GONVADOR S.L.

Afirmaba en su demanda la hoy apelante y reitera en su escrito de recurso, en que denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 1924.3º del Código Civil , que resulta evidente su mejor derecho al ser acreedor del ejecutado en virtud de Auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao por el que se puso fin al procedimiento monitorio 1386/2009 que instó frente al Sr. Leovigildo , siguiéndose a consecuencia de dicho Auto el procedimiento de ejecución de títulos judiciales nº 266/2010, de fecha muy anterior al Decreto de 16 de septiembre de 2013 que esgrime el acreedor ejecutante; y que en cualquier caso el documento en virtud del cual su representada instó el referido procedimiento monitorio, no es otro que una póliza de préstamo de fecha 27 de febrero de 2007, es decir, de fecha anterior al reconocimiento de deuda de fecha 8 de junio que 2008 del que dimana el crédito de GONVADOR, S. L..

Solicita por todo ello que se dicte sentencia en que, con revocación de la recurrida, se declare la existencia del privilegio y preferencia a favor del crédito de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A con respecto al del ejecutante en el orden de su satisfacción, acordando, que con el producto de la realización de los bienes embargados, se haga pago a la actora del crédito preferente que ostenta frente al ejecutado por la cantidad de 7.679,32 euros de principal y 2.303,79 euros para intereses y costas, todo ello con imposición de las costas causadas en la instancia la GONVADOR S. L.



SEGUNDO.- Alegaciones las anteriores que van a ser aquí estimadas según de seguido se expone, a lo que comenzaremos precisar que para la resolución de la cuestión controvertida a lo que se ha de proceder es a la comparación de los respectivos títulos invocados por los litigantes y no al hecho de que una de las partes haya conseguido trabar un embargo determinado pues este hecho no modifica ni altera su título, en lo que es pacífica la doctrina ( por todas SSTS de 14 de noviembre de 1992 y 12 de mayo de 1995 ) .

Estaremos por consiguiente al reconocimiento de deuda en que se sustenta el crédito de GONVADOR, S. L. de fecha 8 de junio que 2008, y al Auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao por el que se puso fin al procedimiento monitorio 1386/2009 instado por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A por el que se despachó ejecución frente a D. Leovigildo en el importe de 7.679,32 euros, sin que haya de atenderse al título que por vez primera se presenta y alega por esta recurrente en la alzada en aportación documental que le fue rechazada en resolución firme de esta Sala de 13 de diciembre de 2017.

La prelación entre créditos sin privilegio especial ( los títulos no se encuentran comprendidos en los artículos 1922 y 1923 del Código Civil ) hay que efectuarla de acuerdo con el artículo 1924 ( STS de 22 de septiembre de 2006 ) e invocado por esta apelante lo dispuesto en el artículo 1924.3º del Código Civil la cuestión fundamental a analizar es si el Auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao por el que se puso fin al procedimiento monitorio 1386/2009 y del que trae causa la ejecución que su momento se despachó es o no equivalente a una sentencia firme, porque la norma da preferencia a los créditos que sin privilegio especial consten: A) En escritura pública B) Por sentencia firme, si hubiese sido objeto de litigio; estableciendo la preferencia entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las escrituras y de las sentencias.

Esta preferencia se ha rechazado en la sentencia de primera instancia subrayando la exigencia en el antedicho apartado B) de que el crédito hubiese sido objeto de litigio :' si hubiesen sido objeto de litigio '; exponiéndose en la resolución apelada que: '- Para iniciar el proceso MON, es preciso que se acredite documentalmente una deuda dineraria, determinada, líquida, vencida y exigible ( art. 812 LEC ).

- Sólo en el caso de que la misma sea controvertida por el deudor se dictará sentencia después de seguirse el procedimiento que corresponda por la cuantía ( art. 818.1 LEC ). En caso contrario (el deudor no se opone), el crédito no es objeto de litigio alguno (exigencia del art. 1.924.3º.B) CC ), obteniéndose ope legis un título ejecutivo.

Se ejecuta de este modo un crédito no controvertido, que no por ello pasa a estar reconocido en un documento público, que son a los que se refiere el precepto legal transcrito' Sin embargo no compartimos este criterio teniendo en consideración la razón de ser del precepto según reiterada doctrina jurisprudencial.

Como señala la STS 6 de junio de 1996 la preferencia de los créditos que constan en escritura pública o sentencias, se basa en la indubitada autenticidad que los mismos tienen, lo que les da un carácter definitivamente ejecutivo, ya que en ambos, o, tiene intervención el fedatario público (notario o corredor de comercio), o, es el resultado definitivo de un procedimiento judicial, lo que significa que ambos instrumentos, concatenan la realidad plasmada en un documento y la veracidad jurídica '. En idéntico sentido se pronuncian también las SSTS de 9 de julio de 1990 y 30 de octubre de 2002 ) . En definitiva, es precisamentela indubitada autenticidad del crédito y el carácter fehaciente de la fecha lo que ha llevado al legislador a exceptuar de la aplicación del principio ' par conditio creditorum ' a los créditos que constan en escrituras públicas y en sentencias firmes.

Y esta indubitada autenticidad del crédito y carácter fehaciente de la fecha resulta predicable del crédito aceptado como vencido, líquido y exigible en el Auto de fecha 8 de enero de 2010 por mucho que haya sido dictado en sede de juicio monitorio en incomparecencia del deudor requerido ( artículo 816 LEC ) y nos encontremos ante un crédito no controvertido. Piénsese que ya en STS de 29 de abril de 1911 se incluyó en el artículo 1924 del Código Civil la sentencia recaída tras el allanamiento del demandado. En este caso nos encontramos ante una resolución que pone fin a un procedimiento judicial. Y según se razona en SAP de Navarra , Sec 2ª, de 23 de septiembre de 2013 hay base, para entender que ese Auto despachando ejecución equivale a una Sentencia firme partiendo de la eficacia de cosa juzgada de la resolución en aplicación del artículo 816 LEC , que en su redacción en vigor a la fecha en que fue dictada hace decía ' 1. Si el deudor requerido no compareciera ante el Tribunal, éste dictará auto en el que despachará la ejecución por la cantidad requerida.

2. Despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere.

Desde que se dicte el auto despachando acción la deuda devengará el interés a que se refiere el artículo 576 ' Como se indica en la anteriormente mencionada resolución si el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no pueden pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere, la conclusión tiene que ser que el Auto por el que se despacha ejecución una vez constatado el silencio del deudor sí está produciendo los efectos propios de la cosa juzgada material, con toda la fuerza que ello supone. Desde esta constatación se comprende también que el mismo artículo diga que despachada la ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de las sentencias judiciales, pudiendo formular la oposición prevista en estos casos. Concluyendo con que nos encontramos ante una resolución equivalente a una sentencia firme a todos los efectos, a lo que hemos añadir coadyuva el devengo de intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de su dictado.

Desde lo expuesto procede declarar la preferencia del crédito que ostenta la apelante frente al crédito de GONVADOR, S. L., pero no por el total de los conceptos que se pretenden ( principal, intereses y costas ) sino tan solo por el principal reconocido vencido, líquido y exigible en Auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao en procedimiento monitorio 1386/2009 que asciende a 7.679,32 euros con sus intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de dicha resolución, la que sin embargo no otorga preferencia alguna para el cobro de costas procesales.



TERCERO.- De conformidad a lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC , dada la estimación parcial de las pretensiones de la parte demandante apelante no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas, tanto en primera como en segunda instancia.



CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2017 por el Ilmo Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de los de Bilbao en el Juicio Verbal nº 300/17 , debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en su virtud dictar otra en que, con estimación parcial de los pedimentos de la demanda interpuesta por la antedicha recurrente debemos declarar y declaramos que el crédito ostentado por la actora por importe de 7.679,32 euros según Auto de fecha 8 de enero de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao en procedimiento monitorio 1386/2009 con sus intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de dicha resolución, es preferente respecto del crédito de que es titular GONVADOR, S. L., teniendo la demandante derecho a ser reintegrada de este crédito con el producto de los bienes embargados a D. Leovigildo en la Ejecución de Título Judicial 1203/2013 con preferencia a la acreedora ejecutante. Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en ambas instancias Devuélvase a la parte la totalidad del depósito constituido para recurrir .

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 4738 0000 00 054917. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ ) Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.