Sentencia CIVIL Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 126/2019 de 10 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00225/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: ACO
N.I.G. 07027 42 1 2016 0001757
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000126 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INSTANCIA N.5 de INCA
Procedimiento de origen: JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000331 /2016
Rollo núm.: 126/19
S E N T E N C I A Nº 225/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Dña. María Encarnación González López
Dña. Ana Calado Orejas
En Palma de Mallorca a diez de junio de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de Juicio Verbal Posesorio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Inca
bajo el número 331/16 , Rollo de Sala número 126/19, entre D. Severino , como demandante-apelante,
representado por la Procuradora Sra. Salas y asistido del Letrado Sr. Morote, y, como demandados-apelados,
DÑA. Tomasa , DÑA. Vicenta y D. Jose María , representados por la Procuradora Sra. Juliá y asistidos
del Letrado Sr. Buades.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Inca, se dictó sentencia en fecha 12 de septiembre de 2018 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: DESESTIMO la demanda interpuesta por Severino , contra Tomasa , Jose María , Vicenta .

Se imponen al demandante el pago de las costas de la parte demandada en este procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 4 de junio de 2019.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor ejercita acción por la que pretende la tutela judicial por haber sido víctima de un despojo posesorio que le produjo la privación de la posesión de la 'Finca DIRECCION000 ' y de su explotación.

Alega que es poseedor desde hace más de 24 años en calidad de aparcero de las parcelas identificadas catastralmente con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 del polígono NUM009 de Alaró, que se integran dentro de la finca conocida como ' DIRECCION000 ' sita en el término municipal de Alaró, propiedad de los demandados, en virtud de contrato verbal de aparcería con la parte demandada, por el que el Sr. Severino , entre otras funciones, se encargaría de la explotación agrícola y ganadera de la finca, así como del coto de caza existente en la ' DIRECCION000 ', pagando en especie a los hoy demandados.

Sin embargo, los hoy demandados pusieron fin a la situación pacífica de posesión del demandante sobre la referenciada finca en fecha de 10 de julio de 2015.

En un primer momento, el demandante recibió Burofax en fecha de 7 de mayo de 2015 en el que por medio del abogado de los hoy demandados, se le requería al Sr. Severino a tenor de la letra del citado burofax, para que cesara en el uso que venía realizando sobre la finca objeto de la presente, concediéndole el plazo de una semana para que retirara sus posesiones de la finca, así como los animales o cualquier otro bien que hubiera en ella, con la advertencia de iniciar cuantas acciones legales les ampararan .

Indica que, las acciones 'legales' que vaticinaban emprender los hoy demandados en el burofax remitido, se convirtieron en acciones ilegales y de hecho en la práctica, toda vez que en fecha de 10 de julio de 2015, el demandante acudió a la ' DIRECCION000 ' no pudiendo acceder a la misma, debido a que los hoy demandados habían colocado candados en las barreras de acceso a la finca descrita.

Como consecuencia de la conducta de los demandados, el demandante acudió al Notario, para que hiciera Acta de Presencia y dejara constancia de la colocación de los candados en las barreras de acceso a la finca y a la imposibilidad del demandante de acceder a la misma, acudiendo el Notario a la finca, levantando Acta de Presencia en fecha de 14 de julio de 2015 .

A su vez, y a la vista de los actos perturbadores de la posesión pacífica que venía ostentando el demandante, y como contestación al burofax remitido por el abogado de los demandados, el demandante envió Burofax en fecha de 16 de julio de 2015 al indicado abogado en el que hacía expresa reserva de las acciones legales que a su derecho convinieren.

Afirma que como consecuencia de los acontecimientos narrados en la demanda, Don Severino , se encuentra imposibilitado para continuar en el uso y disfrute pacífico de la posesión y explotación de la ' DIRECCION000 ', objeto de este pleito, y así lo prueba la colocación por parte de los demandados de candados en el acceso a la finca descrita, A dicha pretensión se oponen los demandados alegando que el actor no ha tenido jamás la condición de aparcero de la DIRECCION000 , sino de precarista; que la acción está caducada, siendo incierto que el actor fuera despojado de su posesión el día 10 de julio de 2015, ya que en la indicada fecha ya había retirado todos sus enseres de la finca y la misma se encontraba cedida en precario a Don Leovigildo desde el día 15 de mayo de 2015. También consideran los demandados que la acción debería haberse dirigido, contra el autor material de la colocación de los candados, quien además actuó por iniciativa propia y sin previa solicitud o requerimiento de los demandados.

La resolución de instancia desestimó la demanda apreciando la caducidad.



SEGUNDO.- El llamado con anterioridad a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil juicio interdictal de recobrar la posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor, que tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por un particular, sin acudir a las vías legalmente establecidas.

Los interdictos se basan en la prohibición de las vías de hecho contra el poseedor que consagran los artículos 441Legislación citadaCC art. 441 y 446 del Código CivilLegislación citadaCC art. 446 , limitándose su ámbito a la posesión de mero hecho, con independencia del título en que se funde y excluyendo, por tanto, el enjuiciamiento de toda cuestión compleja y, muy especialmente, el derecho de propiedad que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente.

Los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la tutela interdictal solicitada son los siguientes: a) La posesión, configurada en nuestro Derecho en términos muy amplios. Así, el artícu lo 446 del Código CivilLegislación citadaCC art. 446 establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Este precepto tiene su correlato procesal en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 250.1.4 que se refiere a la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute. Entre los dos grandes sistemas posesorios, el romano o de la posesión jurídica y el germano o de la posesión de hecho, el artículo 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Legislación citadaLEC art. 1651 y el artículo 250.1.4º de la Ley de EnjuiciamientoLegislación citadaLEC art. 250.1.4 actual, al requerir sólo la posesión o la tenencia de la cosa, se han inclinado claramente por el segundo de ellos, y dada la gran amplitud con que en nuestro ordenamiento se configura el instituto de la posesión ( artículo 430 del Código CivilLegislación citadaCC art.

430 ), la legitimación activa reviste también notable amplitud y concurre en todo aquél que se halle en una situación tangible, nítida y exteriorizada de señorío de hecho o apoderamiento fáctico de un bien.

b) Acto de perturbación o despojo realizado por el demandado. La lesión de la posesión que sirve de base al ejercicio del interd icto consiste en una alteración del estado de hecho posesorio realizada por alguien contra o sin la voluntad del poseedor, y sin estar autorizado por el ordenamiento jurídico para realizarla. La lesión puede implicar o no la privación de la posesión. En el primer caso existe despojo que puede dar lugar al interdicto de recobr ar , en el segundo perturbación, base fáctica del interdicto de retener la posesión.

c) Animus spoliandi. No existe unanimidad doctrinal sobre la necesidad de que concurra este requisito para que el despojo o perturbación en la posesión dé lugar a la protección posesoria. Solía exigirse, este elemento subjetivo con base en el art. 1651 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Legislación citadaLEC art. 1651 , que establecía que el interd icto procedía cuando el que se hallaba en la posesión o en la tenencia de una cosa había sido perturbado en ella por actos que manifestasen la intención de inquietarle o despojarle.

d) Ejercicio de la acción interdictal dentro del plazo de un año, que establece el art. 439.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 439.1 , que se viene considerando como de caduci dad , de manera que transcurrido el mismo sin que el derecho subjetivo a recabar la protección posesoria se ejercite, éste deja de existir.



TERCERO.- Centrándonos ya en lo que constituye el tema de fondo, el primero de los motivos del recurso hace referencia al último de los requisitos antedichos, en concreto, la caducidad de la acción.

Tal y como señala , entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 26 de septiembre de 2017 : En relación al mismo es preciso señalar que el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 217.2 dispone, en materia de carga de la prueba, que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención; añadiendo el número tres del mismo precepto legal que incumbe al demandado, y en el supuesto de que exista reconvención al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Por su parte, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 217 , en su apartado primero, establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. Conforme a ello, a la actora corresponde la carga de probar la concurrencia de los requisitos anteriormente apuntados, necesarios para el éxito de la acción deducida, y, por lo que a este motivo se refiere, la concurrencia del último de ellos, esto es, la interposición de la demanda dentro del plazo de un año.

Al efecto se debe indicar que se trata de un plazo de caduci dad y no de prescripción, por lo que no es posible la interrupción del plazo y, como se ha dicho, la carga de la prueba de que dicho plazo no ha transcurrido corresponde al accionante. Dicho plazo establecido en el artículo 439.1 de la LECLegislación citadaLEC art. 439.1 , es apreciable de oficio y constituye un requisito de procedibilidad, que puede apreciarse al inicio del procedimiento o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado a lo largo del procedimiento.

El cómputo ha de iniciarse en el momento en que se ha producido el acto de despojo, realizándose el cómputo de fecha a fecha, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código CivilLegislación citadaCC art. 5 . Respecto del dies a quo , tanto el art. 1653 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 Legislación citadaLEC art. 1653 , como el actual artículo 439.1 de la vigente LECLegislación citadaLEC art. 439.1 , no dejan lugar a dudas en orden a que el transcurso de un año ha de computarse desde dicho acto de perturbación o despojo, transcurrido el cual en esa situación de inquietación o privación posesoria se pierde ya el mismo derecho de posesión y no cabe ya ejercitar la acción interdictal. La propia naturaleza de este juicio y su objeto, que es restablecer la paz social, propugnan que de no ejercitarse en el plazo previsto la acción tutelar, la situación creada haya de quedar incólume hasta que se ventile el tema en el procedimiento declarativo correspondiente, pues el nuevo poseedor ha pasado ya a ser protegido por el artículo 446 del Código CivilLegislación citadaCC art. 446 , que como se ha señalado, establece que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, al haber adquirido la misma de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 del citado CódigoLegislación citadaCC art. 438 , tras el transcurso de un año.

Finalmente, es relevante en relación a las cuestiones planteadas en este procedimiento señalar que lo que se protege vía posesoria es el hecho de la posesión; y hecho posesorio y despojo son términos antagónicos, en cuanto el hecho de la posesión se destruye con el acto de despojo; por ello el cómputo se inicia en ese momento, sin que sea posible que se aleguen estados intermedios (pérdida-recuperación), en cuanto la cosa pasa a ser ocupada por el despojante que es quien la aprovecha, y con lo que tiene el dominio de la acción, ya que impide al anterior poseedor o detentador cualquier acto excluyente. La consecuencia de ello es que lo relevante es el acto inicial de despojo y que la demanda se interponga dentro del año a partir del mismo, sin que sea procesalmente posible que se produzcan ampliaciones para que nazcan nuevas fechas de despojo. Producida la ocupación inicial, que permanece en el tiempo, nuevos actos de ocupación subsiguientes o ampliaciones del acto inicial no pueden dar lugar a la fijación de un nuevo dies a quo .

En el recurso se esgrime que los demandados remitieron al actor un burofax el 7 de mayo de 2015 dándole el plazo de una semana para abandonar la finca, y que no se aceptó dicho requerimiento y se continuó con la explotación, no concediendo valor probatorio ante terceros el contrato de cesión de la finca por parte de los demandados a D. Leovigildo de fecha 15 de mayo de 2015, y que el despojo se consumó posteriormente con la colocación de barreras y candados el 10 de julio siguiente por el Sr. Leovigildo por orden de los demandados, por lo que si la demanda se interpuso el 7 de junio, se hizo en plazo.

Es cierto que el contrato a que se alude sólo produce efectos entre las partes contratantes, pero ello no impide como así se reconoce por el propio actor en el acto de juicio, que el Sr. Leovigildo , en virtud del mismo, ocupara ya desde el 15 de mayo de 2015 la finca, esto es, transcurrido el plazo de 7 días que le otorgaron en el burofax antes referido al actor para que la abandonara; cosa distinta es que no estuviera conforme con ello y siguiera entrando en la finca, pero el supuesto acto de desposesión ya se había realizado desde ese 15 de mayo, y por ello resulta indiferente que con posterioridad a esa fecha, y que el juez a quo sitúa después del 15 de mayo y antes del 14 de julio (fecha en que se levanta el acta notarial que aporta el actor), el Sr. Leovigildo , con permiso de los demandados, colocara unas barreras con candados, que en todo caso no impedían completamente el acceso a la finca.

En este sentido señala la Sentencia de Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2011 , que el plazo de un año empieza a contar desde la intención de exclusividad posesoria y de eliminación de cualquier otro poseedor, lo que acontece en este caso desde la fecha en que el Sr. Leovigildo entra a ocupar la finca, actuación que claramente es la integrante del despojo posesorio pues pone de relieve de manera inequívoca la intención de alterar el estado de hecho existente con anterioridad.

Y la ya citada sentencia de la Audiencia Provincial de Orense: '... La consecuencia de ello es que lo relevante es el acto inicial de despojo y que la demanda se interponga dentro del año a partir del mismo, sin que sea procesalmente posible que se produzcan ampliaciones para que nazcan nuevas fechas de despojo.

Producida la ocupación inicial, que permanece en el tiempo, nuevos actos de ocupación subsiguientes o ampliaciones del acto inicial no pueden dar lugar a la fijación de un nuevo dies a quo .' Por todo ello, manteniéndose la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada sobre el extremo examinado, la acción ha de declararse caducada, desestimándose el recurso de apelación deducido por la parte actora.



CUARTO.- Impugna la sentencia en segundo lugar en cuanto al fundamento que señala que se debería haber demandado al Sr. Leovigildo .

La sentencia dice en el fundamento tercero: No me cabe duda que la desposesión se hizo por la vía de hecho y fuera del cauce resolutorio pactado o judicial, pero tampoco tengo duda que el demandante ha consentido en la posesión continuada del Sr.

Leovigildo durante más de un año.

Ello, nos lleva a la falta de legitimación pasiva de la acción de los demandados, y es que quien posee la finca desde el 15 de mayo de 2015, es el Sr. Leovigildo y lo hace de forma pacífica desde hace más de un año y él sí que tiene una protección posesoria que debe ser respetada.

No podemos hablar ni tan siquiera de posesión mediata de los demandados (la inmediata es evidente que no la tenían) porque el Sr. Leovigildo tiene título posesorio propio que ha sido respetado durante más de un año por la propiedad, pero también por el demandante, quien no ha accionado contra él.

No se comparte, sin embargo, este pronunciamiento, que estaría relacionado también con la aducida excepción de listisconsorcio pasivo necesario por los demandados en su escrito de contestación. La demanda se dirigió frente a quien debía dirigirse, los propietarios de las fincas que han despojado de su posesión al actor al otorgarla a otra persona., aunque dicho razonamiento deviene ya innecesario una vez deducida la caducidad de la acción.



QUINTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Salas, en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia de 12 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Inca en el Juicio Verbal Posesorio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante, de las costas de esta alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª.9, de la L.O.P.J . la confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.