Sentencia CIVIL Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 801/2018 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0045229
Recurso de Apelación 801/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 324/2018
APELANTE: CP. PASEO000 , NUM000 - NUM001 MADRID
PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO
APELADO: INAPELSA ASCENSORES INSTALAC Y MANT SA
PROCURADOR D. FERNANDO ANAYA GARCIA
SENTENCIA
ILMA. SRA. MAGISTRADO:
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
Visto en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial
de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO, actuando como Tribunal Unipersonal en
segunda instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal 324/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia
nº 16 de Madrid, en los que aparece como parte apelante CP. PASEO000 , NUM000 - NUM001 MADRID
representado por la Procuradora Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO y defendido por
el Letrado D. JOSE LAFUENTE RUIZ y como parte apelada INAPELSA ASCENSORES INSTALACION Y
MANTENIMIENTO SA, representada por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA y defendida por el
Letrado D. SERGIO DE LERA RABANAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/09/2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/09/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta en nombre de INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO, S.A., condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASEO000 Nº NUM000 - NUM001 DE MADRID, a que pague a la anterior demandante, la cantidad de 4.913'26 euros, más sus intereses legales desde demanda y costas'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CP. PASEO000 , NUM000 - NUM001 MADRID, al que se opuso la parte apelada INAPELSA ASCENSORES INSTALACION Y MANTENIMIENTO SA, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta sección, se acordó señalar el día 18 de junio de 2019 para resolver el recurso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensiones de las partes.

La demanda presentada por Inapelsa Ascensores Instalación y Mantenimiento, S.A. (Inapelsa) contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 - NUM001 de PASEO000 , de Madrid, pretendía la condena de la demandada al pago de 4.913'26 €, más los intereses legales desde la reclamación extrajudicial.

Relataba la demanda que el 13 de Octubre de 2014 las partes firmaron contrato de mantenimiento de los ascensores instalados en el edificio de la Comunidad, con duración de tres años, y renovación tácita salvo denuncia con antelación mínima de 90 días. El 13 de Julio de 2017 se produjo una de esas prórrogas sucesivas, cuando ninguna de las partes ejercitó su derecho de renuncia, extendiendo la duración del contrato hasta el 12 de Octubre de 2020. Pese a ello, el 15 de Septiembre de 2017 se envió comunicación por la demandada informando de su voluntad de rescindir las relaciones comerciales a partir de esa misma fecha, por haber contratado a otra empresa del sector. En cumplimiento de lo pactado en el contrato para los supuestos de resolución anticipada unilateral, se facturó el cincuenta por ciento de la remuneración pendiente hasta la conclusión del contrato, cuyo pago no fue atendido por la Comunidad alegando que se haría cargo de la deuda la nueva empresa contratada, Eleyman, S.L., y oponiendo una interpretación sobre el inicio de la relación contractual que no se corresponde con la realidad. La cantidad reclamada se calcula en atención al importe mensual de los servicios, de 90 €, por los 36 meses que restaban para la finalización del contrato, y reduciendo el resultado en un 50%.

La demandada se opuso a la pretensión, alegando que la cláusula preimpresa en el contrato que establece una duración mínima de tres años, y habilita prórrogas automáticas salvo denuncia con noventa días de antelación, resulta abusiva, con infracción del art. 82.4.b ) y 62.3 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios . Se trata además de una cláusula no negociada individualmente, en tanto que el art. 82.2 párrafo 2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios impone al profesional la carga de probar que las cláusulas contractuales han sido objeto de negociación individual, en cuyo defecto es nula de pleno derecho ex art. 82 y 85 de la misma norma . Esa cláusula no negociada entraña, además, un desequilibrio entre las partes, en perjuicio del consumidor, por falta de reciprocidad de prestaciones. Tanto el plazo de prórroga, como el plazo de preaviso, resultan perjudiciales para la Comunidad. Se cita en igual sentido la Ley 7/1998, de 13 de Abril. Que en la carta enviada el 15 de Septiembre de 2017 se admitía el derecho de Inapelsa de facturar los servicios pendientes, pero no entendiendo por tales los devengados en los tres años siguientes de prórroga, sino únicamente de los 12 días que restaban de mensualidad. Se describen diferentes conductas atribuidas a Inapelsa que se reputan incumplimientos contractuales, alegando que la Comunidad decidió terminar el contrato debido a un inexistente o muy deficiente mantenimiento de los ascensores del inmueble, que obligó a acometer reparaciones que Inapelsa sólo aceptaba asumir mediante cobro, cuando realmente se trata de actuaciones ya contempladas en el contrato, de donde se concluye que existe justa causa para la resolución contractual.



SEGUNDO.- La sentencia apelada.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que no cabe reputar abusiva la cláusula séptima del contrato, que establece un plazo de preaviso de 90 días al vencimiento y una indemnización del 50% del importe del mantenimiento pendiente desde la resolución hasta la fecha final del mismo o de sus prórrogas, por resultar equitativa e igual para ambas partes, guardando la necesaria reciprocidad en las prestaciones, con lo que no vulnera el art. 82 del Texto Refundido de la LGDCU . Siendo la causa de la resolución del contrato el desistimiento unilateral, y no ningún incumplimiento de la actora, no cabe analizar en este procedimiento los posibles incumplimientos denunciados, pues la causa de rescisión contractual comunicada por la Comunidad en el documento de 15 de Septiembre de 2017 fue la contratación de los servicios de mantenimiento con otra empresa. Mediante dicha comunicación se incumplió el plazo de preaviso pactado, por lo que la indemnización deberá abarcar el plazo que restaba por cumplir computado del 15 de Septiembre del 2017 al 13 de Octubre de 2020, sobre una cuota de 270 € mensuales, lo que arroja 10.076'66 €, cuyo cincuenta por ciento debe abonarse en concepto de indemnización. Por lo que se condena a la Comunidad al pago de 4.913'26 €.



TERCERO.- Motivos de recurso Frente al pronunciamiento estimatorio de la demanda interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios, alegando que infringe la Directiva 93/13 CE, así como los arts. 85 y 87 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , que determinan la declaración de nulidad de la cláusula séptima del contrato en lo referente a las prórrogas obligatorias y a la indemnización unilateralmente establecida por Inapelsa.

Junto a ello se denuncia infracción de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de cuya alegación se prescinde por estar derogado dicho texto.

Se argumenta que no existe prueba de la negociación individual de la cláusula controvertida, cuya demostración incumbe al profesional conforme al art. 82.2 del TRLGDCU, denunciándose tanto el carácter excesivo de la prórroga pactada, como la limitación asociada al preaviso, que obstaculiza el derecho del consumidor a poner fin al contrato. Asimismo, la petición de indemnización del cincuenta por ciento de los honorarios correspondientes a la prórroga pretendida constituye una retribución por servicios que no han sido prestados. Sobre las cuestiones planteadas, se estima que la sentencia apelada carece de motivación suficiente. Asimismo, la sentencia computa erróneamente el plazo que restaba hasta la extinción de la prórroga, que no sería de 36 meses y 28 días, pues el vencimiento se produciría a 13 de Octubre de 2020.

Además de lo expuesto, se argumenta que la indemnización otorgada en la sentencia entraña un enriquecimiento injusto para la demandante. No se estima que ocasione perjuicio alguno la rescisión anticipada del contrato, pues estuvo ya vigente durante un periodo de tres años, por lo que las inversiones realizadas en material de repuesto han sido ya amortizadas.

En el presente caso existió preaviso de un mes, que se reputa suficiente, pues resulta excesivo el plazo de tres meses unilateralmente establecido por Inapelsa. El plazo de preaviso en ningún debe superar la antelación de quince días o un mes.

No se ha propuesto prueba alguna sobre la realidad de los daños y perjuicios pretendidos, puesto que con un mes de preaviso se neutralizan los perjuicios organizativos, y de haberlos serían consecuencia exclusiva de la negligencia de la demandante.

Se invoca doctrina de los tribunales en apoyo de las alegaciones del recurso.



CUARTO.- Control de abusividad sobre la cláusula contractual que fundamenta la pretensión.

Declara la cláusula séptima del contrato litigioso que: 'Las partes pactan que el plazo de duración del presente contrato sea de TRES [añadido manuscrito, en mayúsculas] años. Ambas partes acuerdan que la relación comercial quedará tácitamente prorrogada por periodos sucesivos de igual duración y en las mismas condiciones, si llegado a su término ninguna de ellas ha preavisado, de forma fehaciente y con 90 días de antelación, su voluntad de no renovación. Si cualquiera de las partes rescindiera unilateralmente el presente Contrato sin que se repute incumplimiento por parte de la otra, deberá resarcir a ésta en concepto de indemnización por los perjuicios causados con la cantidad equivalente al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta la fecha de término inicial o de la prórroga en vigor, tomando como base el importe de la última factura emitida y pagada en concepto de mantenimiento' .

La denuncia de abusividad de la cláusula contractual afecta a diversos aspectos del pacto, que se analizarán separadamente: A) El plazo de prórroga contractual pactado para el supuesto de que ninguna de las partes manifieste su voluntad de no renovarlo. Se alega en el recurso que ese plazo de tres años es de duración excesiva.

B) El plazo de preaviso establecido para comunicar la voluntad de no prorrogar el contrato, que es de noventa días de antelación al vencimiento del periodo vigente, y que se reputa excesivo por la apelante. En este caso, el plazo contractual en vigor habría vencido el 13 de Octubre de 2017, lo que significa que sólo cabía manifestar la voluntad de no renovación hasta el 13 de Julio de 2017. Sin embargo, la Comunidad manifestó su voluntad de 'rescindir' el contrato el 15 de Septiembre de 2017.

C) La cláusula penal pactada para la resolución unilateral sin preaviso, que se reputa abusiva por excesiva, y por no corresponderse con el daño efectivamente causado.



QUINTO.- Plazo de prórroga de tres años.

Sobre la primera cuestión apuntada, es decir, la duración pactada de tres años para las prórrogas contractuales automáticamente aplicadas en defecto de denuncia o manifestación de voluntad en contra, alega el apelante que dicho pacto no fue individualmente negociado con la Comunidad, así como que incumbe a la parte actora la carga de probar que dicha cláusula resultó negociada individualmente, todo ello en relación con lo dispuesto en el art. 82 1 y 2 del TRFGDCU.

En el supuesto enjuiciado se estima acreditado que el plazo contractual de tres años, aplicable al término inicial de la relación contractual y prórrogas sucesivas, fue negociado y consentido por ambas partes, como resulta del hecho de que el número de años aplicable se encuentra en blanco en el formulario de contrato, y resultó añadido a mano por las partes, en tipografía mayúscula y de gran tamaño.

Sólo a mayor abundamiento, cabe añadir que la abusividad de los pactos no deriva, sin más, de la ausencia de negociación individual, sino del contenido intrínseco de la estipulación, en cuanto debe ocasionar ' en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato '. (art. 82 TRLGDCU).

En igual sentido, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, declara en su art. 3 que ' Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

Tratándose de servicios continuados de mantenimiento de aparatos elevadores, concertados entre las empresas del sector y las Comunidades de Propietarios, es criterio de esta Audiencia Provincial apreciar abusividad en el pacto de duración y prórroga contractual por periodos de ocho o diez años, en tanto que se excluye tal declaración para los pactos de duración y prórroga contractual de cinco años. En todo caso, se concluye que el plazo de tres años no tiene naturaleza abusiva.

Puede citarse, al respecto, la S. 14.Ene.2018, Sección Undécima, a cuyo tenor: ' La sentencia de 10 de marzo de 2015 de la Sección 21 recoge, a su vez, su criterio al respecto, fijado en sentencias de 31 de mayo de 2011 , 11 de abril de 2012 y 22 de enero de 2013 , en el sentido de que 'Ciñéndonos a un contrato de conservación y mantenimiento de ascensores con plazo de duración de 5 años con prórrogas tácitas por otros periodos iguales de 5 años cada una si no existe preaviso con tres meses de anticipación a la finalización del plazo inicial o de cada una de las prórrogas, se ha considerado, por esta Audiencia Provincial de Madrid, que no es abusivo el plazo de duración de los cinco años (sentencias de 20 de junio de 2006 y 25 de enero de 2000 de la Sección 13 ; de 19 de mayo de 2006 de la Sección 20 ; de 13 de febrero de 2006 de la Sección 10 ; de 17 de julio de 2003 de la Sección 25 y las de 22 de diciembre y 25 de marzo de 2004 de la Sección 9, añadiéndose, en estas dos últimas, que sin embargo sí sería abusivo un plazo de duración de ocho, diez o más años con sus prórrogas por igual tiempo).' En este sentido, la Sección 8 en sentencias de 23 de octubre de 2017 y 19 de marzo de 2018 considera plazo prudencial de vigencia de este tipo de contratos el de cinco años, y expresa que comparte el criterio claramente mayoritario en la Audiencia Provincial de Madrid de no considerar, en un contrato de conservación y mantenimiento de ascensores, abusiva la cláusula de duración de 5 años ni tampoco la de prórroga automática por otro periodo igual de 5 años si no existe preaviso con tres meses de anticipación a la finalización del plazo.

Criterio igualmente considerado en sentencias de 13 de julio de 2006 , 27 de junio de 2006 y 23 de marzo de 2001 de la Sección 14 ; de 5 de julio de 2006 de la Sección 12 ; de 10 de febrero de 2000 de la Sección 20 ; de 25 de febrero de 2000 de la Sección 9 ; Sección 25 en sentencia de 23 de junio de 2017 , citando la anterior de 26 de febrero de 2013. Asimismo, la Sección 9 de 15 de febrero de 2018, la Sección 19 de 2 de junio de 2016, y Sección 10 de 7 de octubre de 2015, en un supuesto como el que nos ocupa de duración de tres años prorrogable por períodos iguales.'

SEXTO.- Plazo de preaviso de noventa días.

El derecho a denunciar la prórroga contractual, sin sanción o penalización, se supedita en el contrato litigioso a observar un preaviso de noventa días, cursando la comunicación en los noventa días anteriores al vencimiento del plazo o prórroga en curso.

No consta que dicha cláusula fuera negociada individualmente. No consta negociación individual, y la omisión de prueba actúa en perjuicio del profesional o empresario, que soporta la carga de demostrar que el pacto fue individualmente negociado, todo ello en el marco habitual de asimetría que se produce en las negociaciones y contratación entre profesionales y consumidores.

Para evaluar la posible abusividad de ese pacto debe valorarse si ese preaviso, por su extensión temporal, obstaculiza el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato. Sin perjuicio de advertir, desde ahora, que la posible abusividad no dimanaría de imponer distintas condiciones a cada uno los contratantes, porque la cláusula en cuestión contempla idéntico plazo de preaviso a las dos partes. Lo que no significa necesariamente que no entrañe un desequilibrio, atendida la posición de cada una de las partes en la relación entablada.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias dispone en su art. 62 que: '3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.' Igualmente el art. 85 reputa abusivas: ' Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: (...) 2. Las cláusulas que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor y usuario no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor y usuario manifestar su voluntad de no prorrogarlo .' A tenor del art. 87: 'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.'.

Finalmente, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, dispone en el art. 3.3 que ' El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas'. Y, en el Anexo se incluyen las: ' Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: h) prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha límite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo' Para valorar si el plazo de preaviso pactado para denunciar la prórroga contractual es o no excesivo, se entiende adecuado evaluarlo en proporción al correlativo plazo de duración contractual, y de duración de sus prórrogas. Pues si el preaviso cumple, entre otras, la finalidad de permitir que cualquiera de las partes ajuste sus previsiones personales o económicas a la inminente renovación o cese de la relación contractual, parece que el tiempo necesario para ese reajuste ha de ser proporcional al tiempo asignado a la prórroga contractual. Ello sin perjuicio de atender a la naturaleza y contenido de cada relación contractual, así como a las circunstancias del mercado en el sector de que se trate.

En el presente caso, el plazo de preaviso de tres meses debe ponerse en relación con el plazo de prórroga, de tres años. Asimismo, con la naturaleza del objeto contractual, el mantenimiento de ascensores, que para la empresa entraña proveer los medios humanos y técnicos necesarios con los que proveer los trabajos de mantenimiento y reparación. Igualmente, tanto para la empresa como para el consumidor, constituye una actuación de contratación imperativa, pues representa una obligación legal, y además sujeta a una prolija reglamentación asociada a la seguridad de los usuarios y de los propios inmuebles. Por todo ello, parece adecuado evitar unos plazos de preaviso excesivamente breves, que impidan al consumidor prever y valorar con el necesario sosiego la eventual sustitución de la empresa de mantenimiento, o analizar las diferentes ofertas económicas disponibles en el mercado. Igualmente, debe permitirse que el profesional adecúe su estructura personal y técnica a la previsión de cese o continuación del contrato de mantenimiento.

De forma general, se estima que resulta proporcional un plazo de preaviso de un mes por cada año del plazo de prórroga pactado, sin perjuicio de los posibles reajustes que pudieran introducirse para prórrogas extremadamente cortas, o extremadamente prolongadas. Y, para el sector específico de las empresas de mantenimiento de ascensores, por las razones expuestas, se considera ajustada esa proporción de un mes de preaviso por cada año de prórroga, lo que conduce a reputar no abusivo, ni perjudicial para el consumidor, el plazo de preaviso de noventa días.

SÉPTIMO.- Cláusula penal indemnizatoria.

La cláusula transcrita, en su última parte, declara que: 'Si cualquiera de las partes rescindiera unilateralmente el presente Contrato sin que se repute incumplimiento por parte de la otra, deberá resarcir a ésta en concepto de indemnización por los perjuicios causados con la cantidad equivalente al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta la fecha de término inicial o de la prórroga en vigor, tomando como base el importe de la última factura emitida y pagada en concepto de mantenimiento '.

Por iguales consideraciones a las realizadas respecto del anterior pacto, se concluye que la cláusula penal no fue negociada individualmente; asimismo, que no impone condiciones diferentes a cada una de las partes, pues para ambas contempla idéntica indemnización de daños y perjuicios en los supuestos de desistimiento unilateral no causal. Lo que no significa, necesariamente, que no genere un desequilibrio, atendida la posición de cada uno de los contratantes.

Sobre la cuestión examinada debe atenderse lo dispuesto en el art. 62 ya citado, destacando apartado 3: ' 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin al contrato.

El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados .

A tenor del art. 87 del mismo texto: 'Son abusivas las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato, contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario y, en particular: (...) 6. Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario a poner fin a estos contratos, así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' En el supuesto enjuiciado, el establecimiento en sí de una pena o sanción para el supuesto de desistimiento unilateral no causal, no contraviene la anterior normativa, ni incurre en abusividad. Sin embargo, sí incurre en abusividad el cálculo anticipado de esa indemnización, mediante una cláusula penal que toma como parámetro de cómputo el ' 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral hasta la fecha de término inicial o de la prórroga en vigor' , pues precisamente fija la cuantía indemnizatoria sin correspondencia alguna con los daños efectivamente causados.

La consecuencia de declarar abusiva esa cláusula penal es la de tenerla por no puesta. Sin embargo, como enseña la S. T.S. 11.Mar.2014 , ello no excluye la condena del contratante al pago de la indemnización que pueda derivarse de la resolución contractual efectuada. A tenor de esa resolución: En este contexto, debe diferenciarse la labor interpretativa consistente en una mera y directa moderación por el juez de la cláusula declarada abusiva, extremo que prohíbe la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia de 14 de junio de 2012, en interpretación de la directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, del juicio de eficacia contractual resultante que necesariamente se deriva tras la declaración de abusividad de la cláusula en cuestión. A este sentido, responde la legislación especial en la materia de condiciones generales, en donde los artículos 9.2 y 10 LCGC, permiten al Juez 'aclarar la eficacia del contrato' declarando la nulidad del mismo solo cuando la cláusula afecte a un elemento esencial ( artículo 1261 CC ), o determine una situación no equitativa en la posición de las partes que no puede ser subsanada. Alcance, por lo demás, concordante con la relevancia que esta Sala, de acuerdo con la orientación de los textos de armonización del Derecho de Contratos Europeo, reconoce respecto del principio de conservación de los actos y negocios jurídicos (favor contractus) no sólo como canon o criterio hermeneútico, sino como principio general del derecho ( STS 17 de enero de 2013, núm. 820/2013 y 15 de enero de 2013, núm. 827/2013 ).

Esta función comporta un juicio de la eficacia de la relación contractual objeto de examen que excede de la mera interpretación integrativa del contrato como complemento o extensión de lo acordado por las partes y, en su caso, de lo declarado abusivo, ya que encierra una auténtica valoración causal del entramado contractual resultante a los efectos de declarar el ámbito de eficacia contractual que resulte aplicable conforme, entre otros extremos, a la naturaleza y tipicidad del contrato celebrado, al engarce o conexión contractual afectada por la cláusula abusiva en cuestión y al cumplimiento obligacional observado, todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y a la sanción del enriquecimiento injustificado por alguna de las partes.

Delimitado, en términos generales, el particular régimen de ineficacia contractual aplicable a la contratación bajo condiciones generales resta por analizar su incidencia en el presente caso.

En este sentido, declarada la abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, y por tanto, la imposibilidad de su moderación, la cuestión se centra en saber si de la valoración de la eficacia del contrato puede derivarse un contenido indemnizatorio en favor del predisponente' Termina declarando esa Sentencia en su parte dispositiva que: 'Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada.' Trasladando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, se concluye que de la valoración de la eficacia del contrato sí puede derivarse un contenido indemnizatorio a favor del predisponente, atendidos los parámetros de ponderación aplicables; en evitación del enriquecimiento injusto que se produciría para la demandada; así como por su actuación de haber advertido con menos de un mes de antelación su decisión, no causal, de excluir la prórroga contractual; o la constatación indubitada del perjuicio material ocasionado a la empresa de mantenimiento por las razones ya expuestas.

Para valorar la cuantía indemnizatoria adecuada existen criterios ciertos resultantes de lo actuado, acogidos en reiteradas resoluciones de las Audiencias Provinciales, a cuyo respecto se tiene por reproducido lo declarado en la ya citada Sentencia de esta Sala Civil, Sección Undécima, de 14 de Enero de 2019, cuando explica la corriente doctrinal que ' otorga una indemnización por los presuntos perjuicios, en virtud de los artículos 1.101 y ss del Código Civil , atendiendo al 'detrimento económico resultante del hecho de mantener los costes de medios personales y materiales contratados en consideración a un servicio concertado por un determinado tiempo, cuando tal servicio ha de dejar de prestarse antes de la expiración del plazo concertado con el receptor del servicio, con quebranto de la planificación económica empresarial del contratista, es evidente y se infiere de la propia dinámica y consistencia de las cosas' ( SAP Madrid Sección 13 de 3 de noviembre de 2.017 ).

En relación a este extremo, consideramos que si se impone un plazo de preaviso de tres meses para poder resolver el contrato sin penalización alguna por el usuario comitente, el daño indemnizable solo ha de ceñirse a la privación de la expectativa de contrato durante el tiempo de preaviso o denuncia (Sección 11 AP Madrid 29 de mayo de 2014). También la SAP Madrid Sección 9 de 15 de febrero de 2018 , en un caso en que la Juzgadora de Instancia cifraba los daños y perjuicios en el importe de tres mensualidades, con independencia de que hayan sido o no acreditados cumplidamente por la parte apelante, confirmaba dicho pronunciamiento.' Por cuanto queda expuesto, procede condenar a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de tres mensualidades de retribución, que ascienden a la suma de 810 €.

OCTAVO.- Costas.

Estimando parcialmente el recurso de apelación, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E.c ., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas de ambas instancias.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M.

EL REY

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Fernández Aguado en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 - NUM001 del PASEO000 , de Madrid, contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 16 de Madrid, bajo el número 324 de 2018, DEBO REVOCAR Y REVOCO dicha resolución, dejando sin efecto sus pronunciamientos, para acordar en su lugar estimar parcialmente la demanda presentada por Inapelsa Ascensores Instalación y Mantenimiento, S.A., representada por el Procurador Sr. Anaya García, contra la ahora apelante, condenando a la Comunidad de Propietarios al pago de ochocientos diez euros, con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, y el previsto en el art. 576 L.E.c ., sin hacer especial pronunciamiento en el pago de las costas de ambas instancias.

La estimación en parte del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo..

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.