Sentencia CIVIL Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 835/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000225/2019
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 10de abril de 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 835/2017, derivado de los
autos de Procedimiento Ordinario nº 1/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo
parte apelante, D. Juan Manuel , representado por la Procuradora Dª Raquel Martínez de Muniain Labiano
y asistido por el Letrado D. Ignacio Monreal Fernández; parte apelada, D. Juan Pablo , representado por el
Procurador D. Jesús de Lama Aguirre y asistido por el Letrado D. Jesús María Faber Ruiz.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de julio del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Pamplona/ Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. De Lama, en nombre y representación de Juan Pablo , contra Juan Manuel , representado por la Procuradora Sra. Martínez de Muniain, debo condenar y condeno al demandado a la reparación a su costa de las deficiencias de que adolece la obra ejecutada que se relacionan en el hecho cuarto de la demanda de acuerdo con las soluciones reparadoras contenidas en el informe pericial del Sr. Aquilino que se aporta con la demanda y para el caso de que no ejecute dichas obras en el término de dos meses se fija en la cuantía de 13.722,66 € la indemnización a cuyo pago al actor procede condenar al demandado, con condena en costas a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Juan Manuel .



CUARTO.- La parte apelada, D. Juan Pablo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 835/2017, habiéndose señalado el día 26 de marzo de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Juan Pablo , formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de que Juan Manuel , proceda a reparar los defectos en la obra que ejecutó conforme al hecho cuarto del cuerpo de su escrito, y subsidiariamente para el caso de que se reparasen las deficiencias, se indemnice al actor en la cantidad de 13.722,66 euros, más costas.

La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, que la admitió a trámite y emplazó de contestación al demandado, quien se opuso en tiempo y forma, por alegar cosa juzgada, y excepcionar en cuanto al fondo la compensación por sentencia anterior, el principio de que nadie puede ir válidamente contra sus propios actos, y el enriquecimiento injusto del demandante.

El Juzgado dictó sentencia de 18 de julio de 2017, por completo estimatoria de la demanda.

El demandado ha interpuesto recurso de apelación, reproduciendo sus resistencia de fondo a la pretensión actora, frente a lo que la deducido su escrito de oposición la parte actora.



SEGUNDO.- Fáctico La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, pueden ser resumidos: 1.- El ahora demandado, Juan Manuel demandó en 2012 al demandante, Juan Pablo , en reclamación del pago del precio de una obra ejecutada a encargo del segundo, por importe pendiente de cobro de 8.907,50 euros.

2.- La sentencia firme del propio Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona, de 12 de marzo de 2013, recaída en juicio ordinario 425/2012, desestimó la demanda del Sr. Juan Manuel , al acoger la excepción de cumplimiento no correcto del contrato de obra, debido a los defectos de que adolecía lo ejecutado.

3.- Conforme a la indicada sentencia el precio ajustado para la obra fue de 35.400 euros, IVA incluido, de los que había pagado el demandante 29.000 euros.

4.- Igualmente la dicha sentencia estableció que la obra ejecutada por el Sr. Juan Manuel adolecía de defectos cuya reparación se valoraba en la cantidad de 5.935,73 euros.

5.- Los defectos detectado en el proceso anterior conforme a la sentencia firme son: Una grieta en el encuentro del pavimento de hormigón impreso de la rampa con el camino de acceso a la finca (i); varias fisuras en el pavimento de hormigón impreso (ii); desprendimiento superficial de la primera capa de lechada de cemento (iii); desprendimiento de varias piezas de cerámica colocadas en el perímetro de la vivienda (iv); ahuecamiento de la última pieza colocada en el perímetro de la piscina con peligro de que quiebre (v); carencia de sellado necesario la piedra de borde artificial colocada en la piscina, siendo foco de entrada de invertebrados (vi); agrietamiento de una de las juntas del bloque de hormigón realizado para albergar la guía de la puerta corredera de acceso a la finca (vii); e incorrecto funcionamiento del sistema de vaciado de la piscina, al emerger el agua por el sumidero de la ducha cuando se activa el vaciado del fondo, sin que el sumidero de la ducha funcione correctamente (viii).

6.- El Sr. Juan Manuel pretendió la aclaración de la sentencia del juicio ordinario 425/2012, en el sentido de que la estimación de la demanda era parcial, puesto que se admitía que había una diferencia entre lo pendiente de pago (6.400 euros) y el valor de reparar los defectos (5.935,73 euros), y el auto de 20 de mayo de 2012 resolvió no haber lugar a aclarar, dado que desestimación fue plena por acogimiento de la excepción de contrato no correctamente cumplido.

7.- Sin que se hayan reparado los defectos valorados en junio de 2012 del apartado 5, se han extendido y agravado, debido al paso del tiempo y la climatología, en cuanto al pavimento de hormigón impreso, el pavimento de material cerámico, y el perímetro de la piscina mal sellado, valorándose su reparación en julio de 2015 en la cuantía de 13.722,66 euros, IVA incluido.

El recurrente no critica la valoración de la prueba, que en esencia recoge los hechos contenidos en la sentencia firme dictada entre las partes, ocupando posición procesal inversa, y en lo nuevo, consiste en el dato pacífico negativo de la ausencia de reparación de los defectos probados de la obra, y el positivo de la valoración por el mismo perito arquitecto Sr. Aquilino , en julio de 2015, lo que ya había valorado en junio de 2012, y que no se enfrenta a contraprueba de ninguna clase.

Es el recurso centrado en la aplicación del Derecho a un relato judicial de hechos indebatido.



TERCERO.- La exceptio non rite adimpleti contractus en la ejecución de obra y su afectación para la acción de cumplimiento del demandado El recurso de apelación censura que la sentencia de instancia aplica la obligación de cumplimiento correcto por el contratista, Sr. Juan Manuel , de la ejecución de la obra contratada en 2012, sin atender a que previamente hubo un proceso ante el propio Juzgado, resuelto mediante sentencia firme de 12 de marzo de 2013, en que se desestimó la obligación de pago de parte del precio por el comitente o propietario, Sr. Juan Pablo , debido a la existencia de defectos, determinados en 2012 y valorada su reparación en una cantidad parecida a la del precio pendiente.

En concreto, la sentencia aplica la obligación de cumplimiento mediante una condena alternativa en régimen de subsidiariedad, como reclamara la demanda, de una prestación de hacer del Sr. Juan Manuel , de reparar a su cargo los defectos advertidos, y conforme a las soluciones reparadoras del dictamen pericial del Sr. Aquilino de julio de 2015, o si no se efectuara, una prestación pecuniaria de indemnizar al Sr. Juan Pablo en cantidad de 13.722,66 euros.

El recurrente reitera sus resistencias, primero, la compensación judicial que dejó en el proceso precedente el derecho de cobro del ejecutor de la obra en 464,27 euros; en segundo lugar, la interdicción de ir válidamente contra los propios actos, cuando el ahora demandante comunicó por escrito el 2 de septiembre de 2014 que iba a acometer las reparaciones señaladas en el dictamen del Sr. Aquilino , reservándose el derecho a repercutirlas, una vez realizadas; y en último término, en enriquecimiento sin causa del Sr. Juan Pablo correlativo al empobrecimiento injusto del ahora demandado.

Fácilmente se percibe que, consecuencia de los dos procesos sucesivos, con partes invertidas, sentenciados en 2013 y en 2017, y sin que se dude de su relación jurídica de Derecho público, del primero imprimiendo una cosa juzgada positiva o prejudicial en el segundo (cfr.: art. 222.4 LEC), el Sr. Juan Manuel quedaría sin cobrar parte del precio ajustado por la obra, y para la corrección de defectos, ya advertidos en 2012, a la recepción de la obra, pero ampliados en 2015, terminaría por haber entregado sin costo al Sr. Juan Pablo la mitad de la obra presupuestada y ejecutada, aunque con ciertos defectos.

Así, si se suma el precio no cobrado de 6.400 euros y la indemnización para reparar los defectos, valorados tres años después de facturada la ejecución, de 13.722,66 euros, y se compara con lo que se supone que es el valor de lo ejecutado, aún con ciertos defectos, eso sí.

Este fenómeno se explica por el efecto procesal del ejercicio de derecho y sujeción a la obligación, en el plano de material, para un contrato conmutativo de arrendamiento de obra por ajuste a tanto alzado, con dos juicios ordinarios encadenados.

Pero dicho efecto no es tolerable en términos de cosa juzgada positiva.

No regulada expresamente, aunque reconocida singularmente en los arts. 1.466, 1.467, 1.500 y 1.502 CCiv, y presupuesta en el art. 1.100 in fine, la excepción de incumplimiento contractual es una defensa de Derecho material que permite al deudor de una obligación sinalagmática negarse al cumplimiento en tanto en cuanto la otra parte tampoco haya cumplido -u ofrecido el cumplimiento- su propia prestación ( exceptio inadimpleti contractus en sentido estricto).

Cuando hay cumplimiento pero la prestación ha sido defectuosamente ejecutada, la excepción es de contrato no correctamente cumplido ( exceptio non rite adimpleti contractus).

Precisamente la que se empleó por la parte demandada del juicio ordinario 425/2012, quien es ahora la parte demandante, el Sr. Juan Pablo .

Como condensa la STS de 18 de marzo de 2012, la excepción de contrato no exacatamente cumplido, 'en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud'.

Es una defensa material, en el sentido de que el deudor no se encuentra en mora en tanto la contraparte no cumpla, y ello dentro y fuera del proceso. No importa la razón por la que la contraprestación no se haya cumplido aún, siempre que resulte debida y no se haya extinguido por imposibilidad u otra causa legal.

La pertinencia de la excepción requiere que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas, ambas vencidas, y que el deudor reclamado no deba cumplir primero que la contraparte que le demanda el cumplimiento o la resolución. No obstante, cuando se trata de prestaciones periódicas, el deudor que debe cumplir el primero puede excusar su siguiente cumplimiento con los incumplimientos anteriores de la contraparte. Es el caso de la ejecución de obra con pago anticipado o con arreglo a certificaciones técnicas sucesivas hasta la recepción, y parece que pudo ser de utilidad en el juicio ordinario 425/2012, dado que hubo pagos previos hasta 29.000 euros, y el precio que faltaba no se pagó, aduciendo los defectos de la obra, esto es, un cumplimiento defectuoso último o final.

En el asunto, en 2012, se demostró que los defectos tenían suficiente entidad o importancia como para autorizar a que el comitente suspendiera el cumplimiento del último pago del precio. Así, con arreglo a la pericia del Sr. Aquilino . Aunque fue claro que tampoco se alegaba ni probaba un incumplimiento radical en la tesis del aliud pro alio. La obra ejecutada no era tal que resultara inhábil para su destino, sino que tenía unos defectos serios, los cuales habilitaban para que, ante la demanda de pago del precio pendiente, el comitente, Sr. Juan Pablo , excepcionara el non rite adimpleti contractus. Al ser el pago del precio de la obra divisible, el deudor suspendió un último pago, esto es, el cumplimiento final o completo, lo que se probó proporcional a la intensidad del incumplimiento ajeno, incumplimiento susceptible de ser remediado o reparado, y que no daba lugar a un incumplimiento resolutorio.

Es el caso de autos, la sentencia de instancia de 2012, aplica la excepción de contrato no rectamente cumplido: Determina el precio de la obra completa en 35.400 euros, de los que había pagado el Sr. Juan Pablo 29.000 euros, por lo que quedaba precio pendiente de 6.400 euros, pero los defectos reparables se valoran en 5.935,73 euros. Se negaba el pago pendiente en una clara equivalencia a la infracción contractual del Sr. Juan Manuel .

Ciertamente no hubo ante la demanda de 2012 una excepción reconvencional de compensación, pero sí se cuantificaron los valores económicos de los recíprocos incumplimientos y se compararon: 6.400 euros debía pagar el Sr. Juan Pablo , y la ejecución correcta suponía rehacer o reparar el Sr. Juan Manuel por importe de 5.935,73 euros.

Procesalmente, la excepción de contrato no rectamente cumplido concede al deudor un medio de defensa, pero no un remedio activo. Permite que aquél suspenda el propio cumplimiento, en tanto la otra parte no cumpla u ofrezca el cumplimiento. El Sr. Juan Pablo opuso tal defensa como excepción, y como fue estimada, condujo a una sentencia desestimatoria de la pretensión de cumplimiento instada por la otra parte, el Sr. Juan Manuel , sin más.

Ocurre que como los defectos de cumplimiento del Sr. Juan Manuel existían y eran suficientes para activar la excepción, la sentencia desestimó la demanda, sin aplicar descuento del precio, toda vez que el Sr. Juan Pablo no reconvino con una rebaja del precio, ni con una compensación, ni con una pretensión de reparación específica. Lo dejó claro el auto de aclaración de 20 de mayo de 2012.

Aunque la resultancia procesal es diferente por la posición procesal de cada uno de los contratantes. La excepción admitida que absolvía al Sr. Juan Pablo , en el campo material del contrato de obra significaba que, si el Sr. Juan Manuel reparaba los defectos de su obra como indicaba la pericia del Sr. Aquilino , costeando reparaciones por valor de 5.935,73 euros, podía reclamar el precio de 6.400 euros que le faltaba por cobrar, desde el punto de vista del proceso civil, por el principio de preclusión del art. 400 LEC cerraba al Sr. Juan Manuel el paso a una ulterior reproducción de la demanda de cumplimiento instada, después de eliminar los defectos (costear la reparación y reclamar 6.400 euros) o reducirlos del precio (reclamar 464,27 euros). En cambio, como el Sr. Juan Pablo exclusivamente opuso una excepción y no formuló pretensión alguna, tenía la posibilidad de demandar el cumplimiento exacto en especie o la indemnización por el cumplimiento inexacto, sin óbice preclusivo, el cual se prevé únicamente para demandantes (o reconvinientes), y la ha aprovechado en este segundo proceso.

Una suspensión material de las obligaciones del contrato bilateral por la ejecución defectuosa determina procesalmente la extinción del derecho del contratista (a todo el precio), pero no del derecho del principal (reparación de defectos), lo cual es claramente desequilibrado y contradice los efectos de la cosa juzgada positiva, esto es, la vinculación de art. 222.4 LEC de la sentencia de 2012 en este proceso entre los mismos litigantes, cuando en éste es antecedente lógico de su objeto.

Materialmente se obligó al Sr. Juan Pablo al pago de todo el precio (menos que el que reclamaba, al estimarse ajustado en 35.400 euros), pero subordinándolo a que reparara su propio incumplimiento, aunque procesalmente no cabía la condena bilateral, y por lo tanto, implícitamente se aplicó una franquicia a la cantidad reclamada.

Cuando un demandado ya ha pagado parte del precio de la obra, y se niega simplemente a pagar el resto alegando la falta de conformidad de la cosa, el juzgado, al estimar la mera excepción de contrato no exactamente cumplido del Sr. Juan Pablo de facto operó una rebaja de precio que coincidía con el status quo preexistente al proceso (evaluado por el Sr. Aquilino en junio de 2012). En el caso, rebaja que, por el valor de reparar los defectos cuando se entregó la obra, no dejaba ningún crédito de reparación contra el Sr. Juan Manuel .

En la práctica se produce la fijación de una indemnización sustitutiva para el dueño de la obra en la reducción exacta del precio no pagado por su absolución. Esto es, se procede como si la excepción de incumplimiento exacto pudiera ser tratada como una excepción rebaja judicial del precio o quanti minoris, análoga a la estimatoria de la compraventa, aunque no lo sea.

La STS de 22 julio de 2008, RJ 2008, 4617 explicó que 'la llamada exceptio non rite adimpleti contractus habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta', y el Alto Tribunal mantiene que la exceptio contiene un petitum implícito de reparación o de rebaja de precio. Así también, las más antiguas SSTS de 13 de mayo de 1985, RJ 1985, 2388; 10 de enero de 1995, RJ 1995, 295, y 22 de octubre de 1997, RJ 1997, 7410. Más aun, la anciana STS de 15 de marzo de 1979, RJ 1979, 871, la rebaja o reducción del precio se califica como 'cumplimiento por equivalencia'.

Esta inteligencia de armonización de las consecuencias procesales de la sentencia firme de 2012, arreglada al designio de art. 222.4 LEC, compelida por el desequilibrio de la regla de preclusión del proceso para la parte actora, que no juega formalmente para la mera demandada opuesta, es la que permite salvar, con arreglo a los principios de cumplimiento de la palabra dada y de la buena fe, destilados de ley 17 FN y arts.

1.255 y 1.258 CCiv, la injusticia de que, sin reparación in natura predecible, el dueño de la obra con ciertos defectos se reserve una indemnización acrecentada por el paso del tiempo en lo físico y por el aumento de los precios, sin pagar toda la cantidad presupuestada y comprometida.

Esto así, cumple el acogimiento del recurso de apelación, y la revocación de la sentencia de la instancia, con íntegra desestimación de la demanda.



CUARTO.- Costas Aunque la demanda cosecha desestimación, las serias dudas de derecho en la contradicción de normas contractuales y procesales hacían poco predecible esta solución, argumento que abona el empleo de la cláusula subjetivista de art. 394.1 LEC para soslayar la regla del vencimiento objetivo, dispensando al demandante de reembolso de las costas de la instancia.

Conforme a lo prevenido en el art. 398.2 LEC la estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva que no se haga imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Juan Manuel , representado por la Procuradora de los Tribunales RAQUEL MARTÍNEZ DE MUNIAIN LABIANO, siendo parte recurrida Juan Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales JESÚS DE LAMA AGUIRRE, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pamplona/Iruña de 18 de julio de 2017.

SE REVOCA la sentencia recurrida, en el sentido de la absolución libre del demandado Juan Manuel de lo que se le pedía en el presente juicio.

No se pronuncia condena a ninguna de las partes al reembolso de las costas, ni de la instancia, ni de esta alzada.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.