Sentencia CIVIL Nº 225/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 19/2019 de 16 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00225/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26071 41 1 2018 0000250
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000082 /2018
Recurrente: Fermín , Fermín
Procurador: MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS, MARINA LOPEZ-TARAZONA ARENAS
Abogado: , LUIS ANGEL PEREZ BARTOLOME
Recurrido: Nieves , Nieves
Procurador: LUIS OJEDA VERDE, LUIS OJEDA VERDE
Abogado: VALENTIN MARTINEZ FERNANDEZ, VALENTIN MARTINEZ FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 225 DE 2019
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a dieciséis de abril de dos mil diecinueve.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Divorcio
Contencioso nº 82/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000
(La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 19/2019; habiendo sido Magistrado Ponente
la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 26 de septiembre de 2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 (La Rioja), en cuyo fallo se establece: ' QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D. Fermín contra Dña. Nieves .

SE DECLARA DISUELTO POR DIVORCIO EL MATRIMONIO celebrado entre D. Fermín y Dña.

Nieves , con todos los efectos legales inherentes SE ADOPTAN las siguientes medidas definitivas: - La Patria potestad del hijo menor común se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores.

- La Guarda y custodia; Del hijo menor común Nicanor se atribuye de forma exclusiva a la madre, atribuyéndose a estos el uso del domicilio que fuera familiar.

- Régimen de visitas del hijo Nicanor , con su padre, podrán relacionarse; o Durante dos horas un día intersemanal que, a falta de acuerdo entre padre e hijo será el miércoles desde las 17 horas hasta las 19 horas.

o Fines de semana alternos, los sábados y domingos desde las 11 hasta las 17 horas.

El anterior régimen de visitas tendrá una duración de 6 meses, transcurridos los cuales, padre e hijo podrán relacionarse libremente, sin imponer régimen de visitas determinado alguno.

- Pensión de alimentos a favor de los hijos comunes, se fija la cantidad de 550 euros, para cada uno de ellos, resultando un total de 1.100€ mensuales, cantidad que habrá de ser abonada por D. Fermín en la Cuenta Corriente que a tal efecto designe Dña. Nieves en los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC.

- Los gastos extraordinarios de los hijos comunes serán abonados por ambos progenitores, correspondiendo al padre, D. Nicanor , el abono del 80% de tales gastos y a la madre Dña. Nieves , el 20% restante. Se entiende por gastos extraordinarios los farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por la Seguridad Social o Entidad Privada análoga, los de educación del menor, entendiendo por estos últimos los libros de texto y clases extraescolares de refuerzo que sean necesarias para que el menor supere alguna asignatura. Respecto a los gastos de actividades extraescolares serán sufragadas por el progenitor que considere conveniente su realización, o por ambos en el caso en el que exista acuerdo sobre la procedencia de que el menor realice la actividad de que se trate.

- Se fija una pensión compensatoria a favor de Dña. Nieves de 800€ mensuales, que habrán de ser satisfechos por D. Fermín , mediante su ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe esta, en los primeros cinco días de cada mes, actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC.' Posteriormente, en fecha 3 de octubre de 2018, se dictó auto aclaratorio de la sentencia, en cuya parte dispositiva se establecía: 'ACUERDO: Estimar la petición formulada por el Procurador Sr. Ojeda Verde, en nombre y representación de Nieves , de aclarar el primer párrafo del Fallo de la sentencia de fecha 26-9-18, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: Dónde dice: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA formulada por D.

Fermín contra Dña. Nieves , debe de decir : 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Fermín contra Dª Nieves ... y debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dª Nieves contra D. Fermín ...'.

Asimismo, en fecha 8 de octubre de 2018, se dictó nuevo auto aclaratorio de la sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'ACUERDO : Aclarar la sentencia de 26 de septiembre de 2018, dictada en el presente procedimiento, en su fundamento sexto, que debe quedar con la siguiente redacción: En cuanto a las necesidades de los hijos comunes, en términos económicos, la demandante fija la del hijo común en 500€ mensuales, si bien a satisfacer por ambos progenitores mediante la custodia compartida.

Por su parte, la demandada lo fija en 550€. A la vista de tales pretensiones, efectuadas por los progenitores, los cuales son los verdaderos conocedores de las necesidades de los hijos comunes, procede concluir que la cuantía de la pensión de alimentos no debe ser inferior a 500€ mensuales a satisfacer por el progenitor no custodio.

Por lo expuesto y razonado, vistas las posibilidades económicas reales y actuales de los progenitores, la absoluta posibilidad de la madre de obtener rendimiento económico alguno, dada la imposibilidad de acceder a la parte ganancial de la economía ganancial, procede fijar una pensión alimenticia para cada uno de los hijos comunes de 550€ a satisfacer mensualmente por el padre, D. Fermín .'

SEGUNDO : Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO : Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día11 de abril de 2019.



CUARTO : En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Impugna D. Fermín la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que en el antecedente de hecho primero de la presente consta, solicitando de este Tribunal la revocación de la misma en los extremos que se impugnan y 'dicte nueva Sentencia en la que manteniendo íntegramente el resto de pronunciamientos no impugnados, se establezcan como medidas definitivas: 1.- Que Don Fermín abone al hijo menor la pensión de 350,00 Euros mensuales y a la hija mayor la pensión de 350,00 Euros mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, al primero en la cuenta corriente que establezca la madre y a la segunda en la cuenta corriente que establezca la hija mayor.

2.- Que los gastos extraordinarios del hijo menor Nicanor y la hija mayor Graciela serán abonados por ambos progenitores al 50%, entendiendo por gastos extraordinarios los farmacéuticos, odontológicos, ópticos y protésicos no cubiertos por la Seguridad Social o entidad privada análoga. Respecto a los gastos de actividades extraescolares serán sufragados por el progenitor que considere conveniente su realización o por ambos en el caso en el que exista acuerdo sobre la procedencia de que el menor realice la actividad de que se trate.

3.- Que Don Fermín no abone pensión compensatoria, o subsidiariamente abone como pensión compensatoria a Doña Nieves el importe de 250,00 Euros mensuales hasta que se liquide la sociedad de gananciales, con un límite temporal de máximo de un año desde el dictado de la Sentencia en primera instancia.

4.- Que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la madre y al hijo menor Nicanor , correspondiendo a tal usuaria el pago de los gastos ordinarios de comunidad, suministros y consumos.' El Ministerio Fiscal 'se opone al recurso por considerar la resolución recurrida ajustada a derecho en base a sus propios fundamentos', solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

Dª Nieves se opone al recuso y solicita su desestimación con imposición de las costas causadas a la contraparte.



SEGUNDO: Alega el recurrente haber incurrido la Juez a quo en error en la valoración de la prueba en cuanto a la fijación de las pensiones alimenticias a cargo del padre y a favor de los hijos del matrimonio, Graciela y Nicanor , este último aún menor de edad. Pretende el apelante que se ha de establecer una pension de alimentos de 350 euros mensuales para cada uno de los hijos, en lugar de la de 550 euros al mes para cada hijo que establece la sentencia de primera instancia; y , asimismo, pretende que cada uno de los progenitores contribuya al 50% a la satisfacción de los gastos extraordinarios de los hijos, cuando la sentencia de primera instancia establece al abono por el padre del 80% de los gastos extraordinarios y el 20% restante por la madre.

Como señala la sentencia nº 251/2014, de 28 de julio, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona 'la obligación de alimentar a los hijos es esencial y primaria, de inexcusable cumplimiento, ya que la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades, y así el artículo 39 CE dispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Tal obligación resulta de modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la potestad...

los alimentos para hijos en el caso de crisis de convivencia de sus progenitores, no se rigen por el riguroso régimen de proporcionalidad de los alimentos entre parientes, y así señaló el TS, en su sentencia de 3/1//2008, que 'los alimentos debidos a los hijos no pueden verse afectados por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes (en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de marzo de 2005 )'... lo que no supone que para la fijación de los alimentos a favor de los hijos de uniones familiares no se haya de atender a los patrimonios de los progenitores, pero con un criterio en el que deba primar el interés superior del hijo y un cierto espíritu de sacrificio similar al que suele reinar en el caso de que la unión funcione y se mantenga'....

Pues bien, en el caso que nos ocupa no se cuestiona que los hijos de los litigantes Graciela , nacida el día NUM000 de 1999, y Nicanor , nacido el NUM001 de 2003, se encuentran estudiando y carecen de ingresos, viviendo ambos en la vivienda familiar con su madre. Tampoco se discute que la progenitora desde que contrajo matrimonio con el ahora apelante, en fecha 7 de octubre de 1997, se ha dedicado a la atención de la casa y de la familia, de modo exclusivo desde que cesó en su empleo en fecha 31 de julio de 1998, como consta en su informe de vida laboral a los folios 294 y 295 de los autos, constando únicamente haber trabajado por cuenta ajena entre las fechas 20 de febrero de 2003 y 19 de marzo de 2003. Las necesidades económicas de la familia se cubrían constante matrimonio con los rendimientos de la explotación agrícola obtenidos por el progenitor D. Fermín , con los que se abonaban los gastos de suministros impuestos, combustible, estudios, etc...de la familia y además aportaba D. Fermín 1.500 euros al mes, más 500 euros si se gastaban los primeros 1.500 euros, en la única cuenta bancaria a la que tenía acceso Dª Nieves (las demás cuentas eran y son gestionadas exclusivamente por D. Fermín ). De todos modos, aportase el recurrente como alega 1500 euros al mes (más otros quinientos en caso de necesidad) o 2000 euros al mes, como pretende Dª Nieves , no puede considerarse que los gastos de cada uno de los cuatro miembros de la familia, como pretende el recurrente, se correspondiesen con la cuarta parte de la transferencia que mensualmente efectuaba D.

Fermín a la única cuenta de la que podía disponer Dª Nieves , ya que la documental aportada pone de relieve que al margen de esa aportación se abonaban los gastos como electricidad, teléfono, impuestos, colegio etc., por lo que no todas las necesidades de la familia se cubrían con la aportación que por transferencia efectuaba D. Fermín , a la única cuenta bancaria a la que Dª Nieves tenía acceso, por ejemplo, no consta que con esa cuantía se afrontase el pago de seguros y combustible de los dos vehículos de la familia. No puede en suma concluirse que, como pretende el recurrente, las necesidades de los hijos resulten de la simple operación aritmética de dividir entre cuatro la 'asignación' que el padre efectuaba mensualmente a la cuenta de que disponía la madre, fuesen 1.500 euros o 2000 los traspasados con esa periodicidad.

Alega el recurrente que 'resulta del todo punto contrario a derecho afirmar que sólo el padre tiene capacidad económica -tanto ganancial como privativa- para hacer frente a los alimentos de los hijos; y sacar la conclusión de que la madre carece de posibilidad de disponer de los bienes gananciales por cuanto sencillamente si es copropietaria de la mitad de tales bienes, es evidente que tiene recursos económicos, y que precisamente lo que va a ocurrir es que cuando se repartan los bienes gananciales, la explotación agrícola de Don Fermín va a quedarse sin la mitad de los bienes con los que ha contado hasta ahora para poder obtener ingresos. Además resulta que Don Fermín cuenta únicamente con los mismos medios gananciales (que son de Doña Nieves por mitad) para hacer frente a las pensiones'. Sin embargo, ha de considerarse que la atención de las necesidades de los hijos ha de producirse en todo momento y al momento de instaurarse el litigio no se ha producido la liquidación de la sociedad de gananciales, ni tampoco cuando se dicta la sentencia que declara disuelto por divorcio el matrimonio, produciendo la disolución de la sociedad conyugal. Ello no determina, sin embargo, que Dª Nieves tenga recursos económicos como alega el recurrente, ya que no consta disponga de ingresos, ni que tenga disponibilidad de los bienes o recursos económicos de la sociedad conyugal, de los que ha dispuesto y dispone D. Fermín . El que se produzca en su día la liquidación del régimen económico matrimonial con las atribuciones que a cada uno de los ex cónyuges correspondan, no resuelve la atención de las necesidades de los hijos, que no es discutible existen ya antes de la efectiva liquidación como en el momento en que se dicta la sentencia recurrida y en la actualidad.

La progenitora consta (folio 327) inscrita como demandante de empleo desde la fecha 21 de julio de 2015, pero no consta desarrolle tarea retribuida alguna. El padre desarrolla la explotación agrícola y es quien obtiene rendimientos de la misma, además de tener la disponibilidad de un importante patrimonio. El inventario de la sociedad de gananciales, según el recurrente y como consta en la Consejería de Administración Pública y Hacienda del Gobierno de La Rioja, está integrado por fincas rústicas de un valor de 358.784,92 euros (folio 132 de las actuaciones), fincas urbanas valoradas en 123.727,54 euros (folio 152 de los autos), una multipropiedad en DIRECCION001 valorada en 18.000 euros, mobiliario y ajuar por importe de 18.000, además de maquinaria agrícola y depósitos en cuentas. Consta en autos la declaración del Impuesto Sobre la Renta de las Personas Físicas de D. Fermín del año 2015 (folios 309 y ss), que expresa los rendimientos por este (declaración individual) obtenidos al folio 311. También consta en las actuaciones la declaración conjunta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2016 (folios 320 y s.s.), y los rendimientos obtenidos se expresan a los folios 322 y 323. A los folios 352 y ss. obra la declaración conjunta del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2017 en la que teniendo en cuenta la devolución de 2.653,83 euros (folio 362), los rendimientos netos del trabajo 15.747, 70 euros y el capital mobiliario neto de 4.599,33 euros (folio 356), obtenemos unos ingresos netos de 23.000, 86 euros. Pero, también consta en autos (folios 365 a 391) la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2017 de la sociedad del recurrente, DIRECCION002 . con un activo de 243.261,47 euros, un importe neto de la cifra de negocio de 226.047,49 euros y un resultado de la explotación de 23.102, 31 euros.

Con base en los datos expuestos, hemos de rechazar que la pensión alimenticia en la sentencia recurrida establecida en 550 euros al mes para cada uno de los dos hijos del matrimonio haya de reducirse a 350 euros mensuales por hijo, y que los progenitores sufragen los gastos extraordinarios al 50% en lugar de la proporción fijada en la sentencia de primera instancia (80% el padre y 20% la madre), al no aceptarse las alegaciones del apelante de que las necesidades de sus hijos se hayan cubierto con anterioridad con 350 euros mensuales (el mismo recurrente ofertó abonar 500 euros al mes por hijo hace dos años según expresa en su recurso, al folio 816, si bien pretende que lo hizo con condiciones de reparto de bienes gananciales con Dª Nieves ) y constar que la disponibilidad de patrimonio del progenitor le permite satisfacer tal pensión a sus hijos y que la madre ni tiene ingresos ni dispone de los que obtiene D. Fermín , excepto la cuantía que este tenía a bien destinar a los gastos domésticos e ingresaba en la única cuenta de que Dª Nieves podía disponer, aspecto que no es cuestionado.

Por tanto, el recurso en cuanto a pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de los hijos y reparto de gastos extraordinarios ha de ser rechazado y confirmada al respecto la sentencia recurrida.



TERCERO: Impugna el recurrente la inclusión de los libros de texto del hijo menor Nicanor como gastos extraordinarios, invocando la sentencia de esta Audiencia Provincial nº 261/2017, de 29 de diciembre y alegando ser criterio de este Tribunal que los libros de texto no pueden entenderse comprendidos dentro de los gastos extraordinarios por cuanto se trata de un gasto periódico, común y previsible, pretendiendo que la sentencia vulnera la doctrina de esta Audiencia Provincial y debe revocarse excluyendo los libros de texto del concepto de gastos extraordinarios.

La parte apelada opone que el padre ha venido abonando los libros de texto 'porque conocía que era la única forma de que los hijos puedan concluir sus estudios'.

No existiendo acuerdo de las partes de incluir el importe de los libros de texto en el concepto de gastos extraordinarios, hemos de estar al reiterado criterio de la Sala de considerarlo como un gasto incluido en la pensión de alimentos, en tanto gasto ordinario de educación, prevenido en el artículo 142 del Código Civil .

En relación con las alegaciones de la parte apelada al respecto, hemos de indicar que, como ad. ex.

expresamos en auto de esta Audiencia nº 27/2017, de 17 de marzo , ' el hecho de que no haya existido oposición respecto a una reclamación semejante con anterioridad no muta la naturaleza del gasto... Y,... no excluye la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la naturaleza de los gastos de libros y material escolar y equipamiento deportivo....ya que dentro del artículo 142 del Código Civil aparecen como concepto integrante de los alimentos.... los gastos de educación, y los referidos al coste de libros y material escolar no son imprevisibles por ser gastos habituales en cualquier actividad escolar.

Esta Audiencia Provincial de La Rioja en auto nº 81/2013, de 21 de octubre , señala: 'como establecen las sentencias de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 585/2013, de 12 de julio , y nº 463/2013, de 14 de junio , y en idéntico sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Huelva nº 153/2013, de 31 de julio , 'El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa 'fuera del orden o regla natural común' añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el 'añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera'.

En consecuencia y de modo general, habremos de considerar que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, como matrículas, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, así, los libros y material escolar cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma.' Esta misma Audiencia Provincial de La Rioja, en sentencia nº 177/2011, de 30 de mayo , excluye los libros de texto del concepto de gastos extraordinarios señalando que 'Respecto del concepto de gastos extraordinarios y su exclusión de tal concepto de los libros de texto cabe señalar que en diversas resoluciones de distintas Audiencia Provinciales no se incluyen en los mismos los libros de texto puesto que , como señala entre otras la Audiencia Provincial de Cádiz de 25-7-2010 ( Secc. 5ª, Rec. 225/2010 ) "... aquellos que ni están previstos, ni son previsibles, esto es, que están referidos a eventos que ni se tiene la seguridad de que se van a producir, ni en consecuencia puede predicarse una periodicidad previsible -lo que obviamente no sucede en este caso, porque cualquier progenitor sabe que al comienzo de cada curso escolar van a tener que afrontarse tales gastos- y porque, de otra parte, el art. 142 del Código Civil , al enumerar las prestaciones que integran la obligación alimenticia, incluye entre ellas la relativa a los gastos de educación e instrucción del alimentista ..." o la de Madrid de 19-11-2010 ( Secc. 22ª, Rec. 648/2010)... 'En, consecuencia y con carácter de generalización habremos de considerar en relación con la cuestión hoy controvertida que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquéllos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes del alimentista, y ello en contraposición al concepto de lo superfluo o secundario, de lo que, obviamente, puede prescindirse, sin menoscabo para el alimentista. Y todo ello sin perjuicio de lo que las partes, cual acaece en una litis matrimonial, puedan considerar extraordinario, modificando o matizando el referido concepto genérico, a través de sus propios actos ( artículo 7º del CC ..), o de la pactación formulada al amparo del artículo 90 del CC .., y sobre la base genérica del principio de respeto a la autonomía de la voluntad privada que consagra el artículo 1255 del referido texto legal .' ..." y en el mismo sentido de la misma sección sentencia de 25-5-2010 (Rec. 51/2010 ) o las de León de 15-6-2010 (Secc. 1ª, Rec 75/2010 ) o Zamora de 7-6-2010 (Secc. 1ª, Rec. 62/2010 ) o la de Toledo de 19-1-2010 (Secc. 1ª, Rec. 235/09 ) con la extensa relación de citas que contiene, todo lo cual permite concluir que, sin perjuicio de la libertad de pacto que las partes establezcan entre sí, los libros de texto carecen de las características señaladas de falta de previsión puesto que son gastos previsibles anualmente y han de cubrirse de modo ineludible por parte de los progenitores ( art. 142 CC ).' También el auto de esta Audiencia nº 75/2013, de 11 de octubre , expresa que 'no cabe duda de que los gastos de material escolar y uniforme son de devengo periódico, en absoluto imprevisible, que entra dentro de los gastos ordinarios y con cargo a los mismos ha de satisfacerse ... los gastos por material escolar y uniforme, que en la sentencia de instancia se consideran extraordinarios, no tienen tal concepto, pues eran gastos previsibles y deben considerarse ordinarios'.....

Por tanto, ha de concluirse, ante la ausencia de previsión al respecto en el convenio regulador aprobado por la sentencia de divorcio, que los gastos de libros y material escolar son ordinarios'....

Por tanto, el recurso en este extremo ha de ser estimado, quedando excluidos los libros de texto del concepto de gastos extraordinarios, debiendo entenderse comprendidos en la pensión alimenticia mensual ordinaria.



CUARTO: Alega el recurrente que incurre la Juez a quo en error en la valoración de la prueba respecto a la pensión compensatoria y que la sentencia vulnera la doctrina del Tribunal Supremo en materia de pensión compensatoria, tanto respecto a determinar la existencia de un desequilibrio como a fijar la cuantía y tampoco determinar su temporalidad (folios 828 a 844 de los autos), y solicita que se revoque la sentencia recurrida en tal extremo y que 'si se establece una pensión compensatoria, la misma se limite temporalmente, dadas las concretas circunstancias expuestas, al periodo máximo de un año y en la cuantía de 250, 00 euros mensuales, si antes no se ha liquidado la sociedad de gananciales, puesto que de ser así, ese sería el momento en que la pensión se extinguía'.

Para el establecimiento de la pensión compensatoria considera la Juez a quo (folio 783 de las actuaciones) que resulta probado el trabajo para la familia realizado por Dª Nieves ; que el régimen económico matrimonial es el de gananciales, pero 'con una administración y gestión en exclusiva por parte del esposo, que ha privado, a lo largo de la vida conyugal y tras la separación, a la esposa de realizar acto de disposición alguno'; y, que D. Fermín tiene una capacidad económica o de obtención de ingresos alta aunque 'difusa a la vista de las diversas empresas, cuentas corrientes y movimientos en las mismas'; y, finalmente, considera la juzgadora de instancia que en juicio la Sra. Nieves declaró que en su día alcanzaron un acuerdo en relación a la pensión compensatoria, concretándola en la cantidad de 800 € mensuales. Pues bien, tales circunstancias han de asumirse por la Sala como existentes, conforme resulta de la prueba practicada, si bien en cuanto a la propuesta efectuada de abono de una pensión compensatoria de 800 euros al mes, el Sr. Fermín , alega que se condicionaba a un concreto 'reparto de los muchos bienes gananciales' y que se efectuó dos años antes, con anterioridad a 'la mala cosecha del 2017 y del 2018' (folio 830); añade el recurrente que, aunque la esposa dejó de trabajar al poco tiempo del matrimonio, tiene cotizados 9 años, 9 meses y 4 días, y trabajó nueve meses después del matrimonio; que tiene cualificación profesional de auxiliar administrativa y cuenta con 53 años de edad; y, por ello, alega el recurrente es más que factible que en el futuro Dª Nieves encuentra un trabajo 'lo que obliga a en todo caso limitar cualquier pensión compensatoria que pueda establecerse' (folio 831). Señala el recurrente que 'no existe opacidad alguna en la economía del matrimonio', si bien reconoce la creación en el año 2016 de una sociedad limitada unipersonal para optimizar fiscalmente los ingresos de la explotación agrícola que antes cotizaba a través de la persona física de D. Fermín , añadiendo que se acreditan ingresos y gastos de la explotación mediante las declaraciones fiscales de varios ejercicios.

Pues bien, en cuanto a la vida laboral de Dª Nieves , como ya se ha expresado con anterioridad (fundamento de derecho segundo), consta el informe incorporado a los folios 294 y 295 de las actuaciones y el mismo recurrente reconoce que la apelada dejó de trabajar al poco tiempo de contraer matrimonio. También consta que Dª Nieves está inscrita como demandante de empleo desde la fecha 21 de julio de 2015 (folio 327), pero no se ha probado haya accedido a empleo alguno. Asimismo, consta en las actuaciones (folios 328 a 330) la historia clínica de Dª Nieves , en la que se expresan antecedentes de síndrome de fibromialgia (en 2008), síndrome Raynaud (en 2015), dislipemia (en 2016) y cefalea tensional y algia facial atípica (en 2017). Tampoco la edad de Dª Nieves , 53 años a la fecha de presentación de la demanda, favorece su posibilidad de acceso al empleo, aun teniendo formación de auxiliar administrativo, extremo éste último no cuestionado por la apelada, como tampoco se cuestiona su dedicación a la familia durante casi veintiún años que ha durado el matrimonio.

Alega el recurrente (folio 832) que 'la existencia de diversas cuentas corrientes' y una cuenta de valores, no suponen opacidad alguna; sin embargo, a los efectos que nos ocupan, lo que ha de considerarse es que la esposa no tiene disponibilidad de las mismas, excepto de aquella en que el apelante efectuaba el ingreso mensual para la atención de gastos domésticos, en tanto de las restantes solo D. Fermín disponía, por lo que aunque existan bienes y metálico pendientes de la liquidación de la sociedad de gananciales no verificada, como corrobora la documental incorporada a los autos ya reseñada (fundamento de derecho segundo), el desequilibrio que ha de estimarse producido por la ruptura del matrimonio es incuestionable, ya que Dª Nieves sin ingresos ni disponibilidad de bienes, se ha visto privada de las cantidades que para gastos traspasaba D.

Fermín , así como de los abonos de gastos como electricidad, impuestos teléfonos, colegios, combustibles etc... que efectuaba el esposo, careciendo Dª Nieves de medios para atender dichos gastos.

Como señala la sentencia nº1090/2018, de 21 de diciembre, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid , 'El articulo 97 CC regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia, en cuanto que a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad.

Por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legitima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia. Podemos afirmar que se dan los requisitos del art. 97 CC , y, en referencia a las circunstancias del mismo art. 97 del CC por su doble función como se pone de manifiesto en la STS de 20-2- 2014, que determina " De este modo, las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'", añadiendo la Sentencia de la misma Sala de 1/2012, de 23 de enero , " las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.' Expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª nº 12/2019, de 25 de enero , 'En relación a la pensión compensatoria, nuestro Tribunal Supremo tiene establecido en su sentencia 236/2018, de 17 de abril : 'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'.

Además, la sentencia del TS de 23 de enero de 2012, recoge la doctrina de la Sala Primera de dicho Tribunal Supremo, sobre la naturaleza de la pensión compensatoria en los siguientes términos: 'Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 (RC núm. 1940/2008 ) y 19 de octubre de 2011 (RC núm. 1005/2009 ) resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'.

Precisando la misma sentencia sobre el origen del desequilibrio lo siguiente: '(ii) La recurrente sustenta su recurso en una contemplación de la pensión compensatoria que resulta ajena a su concepción legal y jurisprudencial, pues su finalidad no es perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Y para este fin, es razonable entender, como se dijo, que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, de manera que carece de interés a tal efecto el desequilibrio cuyo origen no se encuentra en esa mayor dedicación a la familia y a los hijos, inversamente proporcional a la disponibilidad para estudiar y desarrollar una actividad profesional, sino en la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja al margen de aquella'.

En las circunstancias concurrentes en el caso que nos ocupa, ya expuestas, la Sala ha de confirmar que la cuantía de la pensión compensatoria establecida a favor de la esposa sea de 800 euros al mes. Sin embargo, se estima procedente la fijación de un límite temporal que se establece en ocho años por entender dicho plazo adecuado para la superación del desequilibrio causado a Dª Nieves por la ruptura, obviamente sin perjuicio de lo que se instase y resultase procedente de producirse una alteración sustancial de las circunstancias.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017 citada en la sentencia nº 93/2019, de 28 de enero, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba , 'En lo relativo al límite temporal de la pensión es un hecho cierto que este es posible tanto legal como jurisprudencialmente, como señala la sentencia de 11 de mayo 2016 , por lo que la cuestión se contrae a determinar los criterios que deben servir de pauta a tal fin. Según reiterada doctrina de esta Sala el establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano judicial, depende de que con ello no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC que, según la doctrina de esta Sala, fijada en sentencia de 19 de enero de 2010 , de Pleno , luego reiterada en sentencias de 4 de noviembre de 2010 , 14 de febrero de 2011 , 27 de junio de 2011 , 23 de octubre de 2012 y 11 de mayo 2016 , tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, que permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación y criterios de certidumbre o potencialidad real, como recoge la sentencia de 10 de febrero de 2005 , determinada por altos índices de probabilidad, que es ajeno a lo que se denomina futurismo o adivinación ( STS de 2 de junio de 2015 ). El plazo habrá de estar en consonancia, por tanto, con la previsión de superación del desequilibrio.' En este caso, indiscutida la dedicación a la familia y el desequilibrio causado a Dª Nieves por la ruptura, su edad, estudios, no constancia de que sus problemas de salud que le impidan reincorporarse al mercado laboral, a pesar de no desconocerse las dificultades de hallar un empleo, se estima que el señalado desequilibrio podría superarse en un periodo de ocho años, por estimarse dicho plazo como potencialmente suficiente para la superación del desequilibrio a Dª Nieves causado por la ruptura.

Por tanto, se estima parcialmente el recurso en los términos expuestos.



QUINTO: Por último, pretende el recurrente que la sentencia omite efectuar pronunciamiento respecto de los gastos de la vivienda familiar cuyo uso se atribuye a la Sra. Nieves por atribuírsele la custodia del hijo menor de edad, atribución que se efectúa en beneficio del hijo y no es cuestionable.

Efectivamente, no incluye pronunciamiento alguno al respecto la sentencia recurrida, pero el motivo de recurso adolece de un defecto formal ya que no solicitó la parte apelante con carácter previo a la interposición del recurso el complemento de la sentencia ( artículos 215 y 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y de un óbice procesal sustancial, ya que en ninguno de los escritos principales del procedimiento se incluye la solicitud a que se refiere el motivo de recurso que consideramos, tratándose de una petición formulada ex novo, por lo que, conforme al artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al principio pendente apellatione nihil innovetur, ha de ser de plano rechazada.



SEXTO: Estimado en parte el recurso, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Marian López Tarazona Arenas, en nombre y representación de D. Fermín , contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº1 de DIRECCION000 (La Rioja), en autos de divorcio contencioso en el mismo registrado al nº 19/2019, revocando parcialmente dicha sentencia, concretamente, 1) en cuanto que por la presente se excluyen 'los libros de texto' del concepto de gastos extraordinarios, y 2) respecto a la limitación temporal de la pensión compensatoria que se establece a favor de Dª Nieves y a cargo de D. Fermín que se determina por el Tribunal en ocho años desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

Se confirma la sentencia de primera instancia en sus restantes pronunciamientos.

No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.