Sentencia CIVIL Nº 225/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 99/2019 de 16 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-17/027676

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0027676

Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 99/2019 - P

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 859/2017(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BBVA SEGUROS DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea:IBON BILBAO CABARCOS

Abogado/a / Abokatua:JUAN REIG GURREA

Recurrido/a / Errekurritua: Borja

Procurador/a / Prokuradorea:LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a / Abokatua:AITOR GUISASOLA PAREDES

SENTENCIA N.º: 225/2019

MAGISTRADO

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2019.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio nº 859/2017sobre Juicio Verbal seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº4 de Bilbao ,y del que son partes como demandante D. Borjarepresentado por la Procuradora Dª Leyre Cañas Luzarraga y dirigido por el Letrado D. Aitor Guisadola Paredes , y como demandado BBVA SEGUROS DE SEGUROS Y REASEGUROSrepresentado por el Procurador D. Ibon Bilbao Cabarcos y dirigido por el Letrado D. Juan Reig Gurrea.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 28 de diciembre de 2018, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:FALLO:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Leyre Cañas Luzarraga en nombre y representación de D. Borja contra BBVA SEGUROS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, debocondenar y condenoa la citada demandada a que abone a la parte actora las siguientes cantidades:

a) la cantidad de 4.310,20 euros;

b) un interés anual igual al interés legal incrementado en su 50%, de la cantidad señalada en el apartado anterior (4.310,20euros), desde la fecha del siniestro (interés anual que no podrá ser inferior al 20% transcurridos dos años desde la producción del siniestro);

c) las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BBVA SEGUROS S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la representación de BBVA SEGUROS S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS en el primer motivo del recurso que interpone frente a la resolución de primera instancia que en este caso debieron haberse seguido los trámites del artículo 38 de la LCS, excepcionando por ello inadecuación del procedimiento a efecto de enervar la acción deducida de adverso.

Sin embargo tales alegaciones no se efectuaron en su momento procesal oportuno en la primera instancia.

Esta recurrente omitió la contestación a la demanda en tiempo siendo declara en situación de rebeldía procesal, más tarde alzada tras su personamiento en forma en las actuaciones. Excepcionó en el sentido expuesto en el acto del juicio lo que no le fue admitido a trámite por la juzgadora a quo en dicho acto debido a su extemporaneidad, resolución frente a la que ningún recurso dedujo quien ahora apela.

En esta tesitura se pretende ahora que se aprecie de oficio dicha excepción lo que no resulta admisible. No solo porque tan siquiera existe la constancia documental que se afirma en el escrito de recurso ( los documentos se devolvieron a esta parte junto con su también extemporánea contestación a la demanda mediante providencia de 1 de febrero de 2018 que alcanzó firmeza ) de que haya de considerarse aplicable al caso de que aquí se trata tal procedimiento y de que esta parte hubiera efectuado con antelación a este proceso las actuaciones precisas para seguirlo ( STS de 16 de octubre de 2.000 y sentencia de esta misma Sala de 7 de mayo de 2012 que se cita por la apelante ). Sino porque además, y ello es trascendente, desde la perspectiva expuesta nos encontramos, como opone la parte apelada, ante una cuestión nueva en la alzada a cuyo planteamiento no autoriza el recurso de apelación, en lo que es reiterada la doctrina jurisprudencial. Cierto es que los Tribunales de segunda instancia tienen competencia, no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de primera instancia, sino también, para dictar, respecto a todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, pero, como ya hemos indicado, ello no opera sobre las cuestiones que se traen por primera vez a la alzada al regir el principio pendente apellatione, nihil innovetur ( SSTS 19 de julio de 1989, 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 entre otras); criterio este último que se contiene actualmente en el artículo 456 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cuyo tenor ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dice otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquél tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación ', siendo así ineficaces las modificaciones que se produzcan con posterioridad, tanto respecto de los hechos como respecto de la norma jurídica '

Concretamente y con referencia a la situación de rebeldía procesal del demandado por causa que como aquí acontece no resulta ser sino a él mismo imputable esta Sala expuso en sentencia de 31 de enero de 2017 que '-.No habiéndose formulado contestación a la demanda la ausencia de alegaciones en la primera instancia no puede perjudicar a la parte actora ya que como señala la doctrina jurisprudencial, así STS de 25 de febrero de 1995, si bien la rebeldía no implica allanamiento a la demanda, ni libra al demandante de la prueba de sus hechos constitutivos, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, por vía de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur' puesto que el recurso de apelación si permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia; y ello veda que el demandado en rebeldía pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación o de la contestación al mismo efectuado por la otra parte, objeciones de fondo o de forma que no sean susceptibles de ser apreciadas de oficio, al exigirlo así los principios de preclusión, igualdad de partes y dispositivo, ya que de lo contrario quedaría vulnerada la oportunidad procesal de defensa, en su doble aspecto de alegación y prueba ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1993 ).

Tal y como se expone en SAP Coruña de 9 de mayo de 2014 y las que en ella se citan: ' Sentencia nº 95/2014 de 8 de abril de 2014 'Ha establecido una reiterada jurisprudencia (así es SSTS 3 febrero 1973 , 16 junio 1978 , 29 marzo 1980 , 20 junio 1992 , 25 febrero 1995 , 10 septiembre 1996 , 8 mayo 2001 , 3 junio 2004 y 14 junio 2007 ) que si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 460.3 y 499 LEC ), lo que en modo alguno está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijadas definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación , cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría no sólo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 400 , 412 , 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa , respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 julio 1978 , 25 febrero 1995 y 12 diciembre 2000 , entre otras). Por ello, si bien no le es posible al demandado declarado en rebeldía alegar válidamente hechos nuevos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear cuestiones procesales frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, sí le cabe negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y acreditar su irrealidad o inexistencia si fuera momento procesal para hacerlo ...'; añadiendo en el fundamento de derecho segundo de dicha resolución que 'el art. 460.3 de la LEC , con el fin de evitar el fraude procesal, limita la facultad del demandado de solicitar la práctica de prueba en la apelación sólo al rebelde involuntario, es decir, el que por cualquier causa que no le sea imputable, se hubiera personado en autos después del momento establecido para proponer prueba en primera instancia, procediendo denegarla a quien pudo ser parte y ejercer su derecho a proponerla entonces, pese a lo cual decidió libremente permanecer en tal situación ( STS 10 noviembre 1997 )....'.

No procede en consecuencia a lo expuesto sino la desestimación del motivo, sentido en que se ha expresa la STS de 12 de septiembre de 2007: ' La desestimación de la apelación por alegarse en la vista del recurso cuestiones nuevas por el demandado rebelde, nada tiene de censurable, pues se ajusta a los principios dispositivos, de preclusión, y de audiencia de parte que rigen el procedimiento, además de la normativa sobre la rebeldía, que no consiente la retroacción de las actuaciones procesales - Sentencia de 4 de octubre de 2006 -.

No puede alegarse indefensión de la parte rebelde al serle imputable plenamente dicha situación, la cual, por imperio de la ley, cercena sus recursos de defensa, puesto que así viene reiterado por la doctrina de esta Sala, así la Sentencia de 27 de enero de 2006 establece que 'por lo razonado no cabe admitir que haya existido denegación de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, ya que la indefensión invocada es imputable a la propia recurrente al no actuar con la diligencia razonablemente exigible en defensa de sus derechos e intereses, siendo indiferente que la indefensión sea debida a pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defienden ( SSTC 87/2003, 19 mayo; 5/2004, 16 enero; 141/2005, 6 junio), pues, como se ha dicho, corresponde a las partes actuar con la debida diligencia en la defensa de sus derechos e intereses, sin que pueda alegar indefensión quien se ha colocado a si mismo voluntariamente en tal situación o quien no hubiera quedado indefenso de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible ( SSTC 162/2002, de 16 de septiembre; 208/2002, de 11 de noviembre; 249/2004, de 20 de diciembre; 184/2005, de 4 de julio).'

SEGUNDO.-Con carácter subsidiario al motivo anterior, impugna esta aseguradora la cuantificación del daño y en concreto la procedencia de la pintura y sustitución del rodapié de la vivienda del actor ya que no resultaron dañados, habiendo incluido el perito de adverso tales conceptos en su valoración ( acogida en la sentencia impugnada ) porque ' bien pudiesen resultar dañados ' al retirar el parquet, siendo que no se pueden reclamar daños potenciales sino daños efectivos porque en otro caso se produciría un enriquecimiento injusto del perjudicado.

Motivo de recurso que tampoco va a prosperar porque el perito Sr. Eliseo expone más que razonablemente ciertos los daños en rodapié al retirar la tarima dado que ésta se encuentra muy ' pegada ' a aquél y el desportillamiento de la pintura en la parte inferior de los paramentos que conllevará la tarea, lo que no ha sido desvirtuado por resultado probatorio de igual alcance habiéndose abstenido de cualquier actividad al respecto la apelante.

TERCERO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA SEGUROS S.A., DE SEGUROS Y REASEGUROS contra la sentencia dictada el día 28 de diciembre de 2018 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Bilbao en el Juicio Verbal nº 859/17, debo confirmar y confirmo dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrado de la Administración de Justicia doy fe.