Sentencia CIVIL Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 103/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00225/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CGV

N.I.G.07032 41 1 2018 0001303

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MAÓ-MAHÓN

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000405 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: JULIA DE LA CAMARA MANEIRO

Abogado: MATEO CAMILO JUAN GOMEZ

Recurrido: Carlos María, Celestina

Procurador: MARIA JOSE BOSCH HUMBERT, MARIA JOSE BOSCH HUMBERT

Abogado: PEDRO MONJO CERDÀ, PEDRO MONJO CERDÀ

Rollo núm.: 103/20

S E N T E N C I A Nº 225/2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

Don Jaime Gibert Ferragut

MAGISTRADOS:

Doña María Encarnación González López

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veintiocho de mayo de dos mil veinte.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Mahón, bajo el número 405/18, Rollo de Sala número 103/20,entre:

I) Don Carlos María y doña Celestina, representados por la procuradora de los tribunales doña María José Bosch Humbert y asistido por el letrado don Pedro Monjo Cerdá, como demandante- apelado.

II) Como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por la procuradora de los tribunales doña Julia de la Cámara Maneiro y asistida del letrado don Mateo Camilo Juan Gómez.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Mahón, se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bosch, en nombre y representación de D. Carlos María y Dª. Celestina, contra la entidad bancaria SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de SOS CUETARA PREFERENTES S.A.U celebrado entre la entidad SANTANDER S.A. y D. Carlos María y Dª. Celestina y en su consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad demandada al pago de la cantidad de 50.000 € a los actores, descontando de dicha cantidad todos los rendimientos de las preferentes que hubiesen sido abonados a los actores y descontando las comisiones percibidas por la demandada, así como al pago de los intereses legales devengados sobre la cantidad de 50.000 € , satisfecha por los actores, desde la fecha de la compra de las participaciones preferentes, es decir el 28 de diciembre de 2.006 hasta el efectivo pago de los 50.000 € , deduciendo de dicha cantidad los rendimientos abonados, con deducción de las comisiones cargadas por la entidad bancaria y ello con la pertinente condena en costas de la demandada.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 26 de mayo de 2020.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En el presente juicio, el actor pretende, respecto de un contrato de adquisición de participaciones preferentes emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTE, S.A.U., concertado con la demandada por un precio de 50.000 euros, que se:

A) Decl are nulas o anuladas la compra de las Participaciones Preferentes de SOS CUETARA PREFERENTE SAU, a las que se contraen los documentos números 1 y 2 de la demanda.

B) Cond ene al demandado a abonar a los actores la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€), descontando de esta cantidad todos los rendimientos de las PP abonados a los actores con menos las comisiones percibidas.

C) Cond ene al demandado al pago de los intereses legales devengados sobre la precitada cantidad, desde la fecha de la compra de las PP: 28 de diciembre de 2.006 hasta el efectivo pago de los 50.000€ menos la deducción de los rendimientos abonados por las PP, descontando las comisiones.

D) Subs idiariamente condene al demandado a abonar a los actores la diferencia entre el valor de compra de las PP (50.000€) y valor de las mismas el día de la firmeza de la Sentencia que se dicte.

En esta segunda instancia, la demandada se alza contra la sentencia que tiene por anulable el contrato y lo declara nulo, con los pronunciamientos económicos interesados por el actor, por vicio (error) en el consentimiento. En concreto, la apelante reitera su alegato de que la acción se ha extinguido por caducidad al haber transcurrido más de cuatro años entre que las participaciones dejaron de generar rendimientos (2009) y la interposición de la demanda (2018). El acogimiento de esta tesis conduciría, según la recurrente, a abordar la acción de resarcimiento por incumplimiento del deber de la demandada de facilitar información clara y suficiente sobre las participaciones preferentes (la cual, a su juicio, entiende que también debería ser desestimada por diversas razones en las que no será necesario entrar toda vez que, puede ya anticiparse, este tribunal comparte el parecer del juez a quoen cuanto a la inexistencia de caducidad).

SEGUNDO.-Para dar respuesta a la controversia que se suscita, hay que partir de las siguientes premisas fácticas:

A) Las participaciones preferentes dejaron de generar rendimientos en 2009. Se trata de un hecho no controvertido.

B) No se ha alegado que se reanudara años más tarde la percepción de tales rendimientos, lo cual ha de llevar a la conclusión de que no tuvo lugar. Esto se pone de relieve para diferenciar el presente caso del examinado por la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Baleares de 27 de febrero de 2019 (ROJ: SAP IB 496/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:496 ), también relativo a participaciones preferentes emitidas por SOS CUÉTARA PREFERENTE, S.A.U., pero en el que se reanudó el pago de rendimientos entre 2013 y 2015.

C) Tampoco se ha alegado que se hubiera ofrecido a los actores un canje de las participaciones preferentes por acciones de Deoleo, S.A., acompañado de información sobre la situación financiera de la empresa, ni que los demandantes hubieran constatado la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido. Hay que destacarlo para distinguir este caso del resuelto por la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 ROJ: STS 2512/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2512 , citada por el juez a quo. De hecho, de los documentos aportados a los autos se colige que no se ha efectuado el canje en cuestión.

TERCERO.-La argumentación de la recurrente para apoyar la tesis de la caducidad de la acción es la siguiente:

Más en concreto, el Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de 12 de enero de 2015 , por la que conocía de una acción de nulidad formulada frente a un «unit linked», y procede a fijar la siguiente doctrina;

«En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»

Es de ver cómo la doctrina se acuña con abaste general, desde el momento en que no se predica únicamente de contratos como el examinado, sino a «las relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios».

Pero no se detiene allí el Tribunal Supremo, sino que además facilita una serie de indicios objetivos, a fin de fijar en el tiempo el momento en que se ha de entender que el perjudicado ha tomado conocimiento del vicio del consentimiento. Entre estos indicios destaca uno de gran significación: el momento en que dejan de abonarse los cupones o réditos y, por ende, el producto deja de comportarse como lo que se creía que era (en nuestro caso un 'producto de cobro asegurado').

Cumple, por tanto, que nos planteemos la siguiente cuestión: ¿cuándo tomaron conciencia los actores de que no habían contratado un 'producto de cobro asegurado'?

Siguiendo la estela del Alto Tribunal contamos con numerosos indicios que nos permiten afirmar el conocimiento previo de esta cuestión por parte de la demandante;

1. Desde el mes de junio de 2009 NO SE COBRABAN CUPONES, por lo que cuando menos desde esas fechas -sino antes- se toma conocimiento de que no estamos ante un mero depósito a plazo. Sin duda si existió algún vicio en el consentimiento -que lo negamos-, los impagos del cupón acaecidos ya en 2009 evidencian la naturaleza del producto y que no se trata de un 'depósito a plazo fijo asegurado', desde entonces hasta la interposición de la demanda han transcurrido MÁS DE NUEVE (9) AÑOS. Este punto lejos de ser baladí, entraña una importancia cardinal, en tanto que entronca directamente con la doctrina del Tribunal Supremo.

2. El cliente recibe información trimestral en la que se informa del cobro del cupón, o bien del no cobro del mismo, y a la que se acompaña la cotización de las participaciones (véase documentos 4 a 11 acompañados de adverso).

3. El cliente recibe anualmente la información fiscal del producto, que a su vez utiliza para realizar la correspondiente declaración de la renta. En la misma figura el nombre del producto «Participaciones Preferentes Sos Cuétara», el valor de cotización y el valor actualizado de la inversión.

Por todo ello tan sólo puede afirmarse que bien desde un inicio, bien desde que se interrumpe el pago de los cupones, el actor toma cumplido conocimiento de que no estamos ante un depósito a plazo. En consecuencia, debe predicarse la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada de adverso.

Así pues, la apelante postula, como momento en el que se inicia el cómputo del plazo de caducidad, aquel en que los actores dejaron de percibir los rendimientos, entendiendo que este cambio de circunstancias forzosamente tuvo que ponerles al corriente sobre las características del producto y los riesgos que entrañaba.

CUARTO.-Pues bien, este tribunal disiente de esta opinión por cuanto el mero hecho de haber cesado la obtención de rendimientos no necesariamente implica que los demandantes comprendieran las características del producto. En este sentido, la antecitada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2019 ROJ: STS 2512/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2512 razona en los siguientes términos:

En el presente caso, la sentencia recurrida entendió que desde el momento en que los clientes dejan de percibir rendimientos '(los últimos beneficios se perciben en junio de 2009), conocen (o están en disposición de conocer, utilizando una diligencia mínima) la verdadera naturaleza, características y riesgos del producto adquirido y, por consiguiente, del supuesto engaño o error con el que suscribieron las órdenes de compra, de suerte que desde tal momento están en condiciones de ejercitar la oportuna acción ( art. 1969 del Código. Civil ). Y si la acción se ejercita el 21 de mayo de 2014, es decir, superado ampliamente el plazo de cuatro años que señala el art. 1301 del Código Civil , claro es que la misma ya estaba fenecida'.

Esta sala no comparte este razonamiento, porque el solo hecho de que se dejaran de percibir rendimientos no permite deducir un conocimiento de las características reales del producto contratado. De una parte, porque en el documento correspondiente a la suscripción de la orden de valores no se contiene la descripción de las características del producto contratado, de modo que la suspensión de las liquidaciones de beneficios puede no resultar definitiva para constatar el error hasta que por el banco no se facilite al cliente la información completa sobre el producto.

QUINTO.-Es cierto que esa misma sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo prosigue añadiendo otro elemento a su estudio (un ofrecimiento de canje de las participaciones preferentes por acciones de Deoleo, S.A.):

Por otra parte, en diciembre de 2010 la propia entidad demandada ofreció a los inversores una solución consistente en proceder al canje de las preferentes Sos Cuétara por nuevas acciones que emitiría la sociedad Deoleo S.A. Debe entenderse por tanto que a partir de dicho momento los actores pudieron tener conocimiento de la existencia del supuesto error en las características del producto litigioso contratado, pues al rechazar la oferta de canje -tras ser informados de la situación financiera de la entidad Sos- y constatar la imposibilidad de vender el producto -en un mercado secundario- y recuperar el capital invertido, pudieron ser conscientes del eventual error cometido en la contratación al resultar un producto distinto al que creían haber suscrito. Tomando como referencia la fecha de diciembre de 2010 y al haberse presentado la demanda el 23 de mayo de 2014 no ha transcurrido el plazo de los cuatro años al que se refiere el art. 1301 del Código Civil .

Como se ve, la Sala Primera del Tribunal Supremo toma, como inicio del plazo de caducidad, el ofrecimiento del canje de las participaciones por acciones de Deoleo, S.A., considerando que la información de la que iba acompañado forzosamente tenía que disipar el error sobre las características del producto contratado. El mismo criterio había sido ya adoptado por esta misma Sala en sentencia de 20 de julio de 2018 ROJ: SAP IB 1595/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1595 :

En ellas se ha declarado: «[...] en las relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

El momento en que el demandante pudo tener un conocimiento del error fue, tal y como se indica por la juez a quo, con un criterio que comparte este tribunal, el del canje de las participaciones por las acciones de la entidad Deoleo, S.A., aun cuando no fuera un canje acordado por el FROB. Con el escrito de demanda se aporta la documentación justificativa del canje al que se acompaña la información que se recibió de la entidad. En ella se ponía de manifiesto que las preferentes no estaban pagando el cupón trimestral, que su liquidez era cada vez más reducida y que su cotización en las últimas operaciones cruzadas había conllevado una gran minusvalía. Todos estos elementos permitían conocer la naturaleza del producto contratado.

Este tribunal ha aceptado que el momento del canje de las preferentes SOS CUÉTARA por acciones de la entidad DEOLEO, S.A., puede considerarse como momento inicial del cómputo del plazo en sentencias 323/2015, de 30 de octubre , o 503/2015, de 4 de marzo .

Cita la parte recurrente la sentencia del Tribunal Supremo 264/2018, de 9 de mayo , pero no puede servir de base para su posición. En ella se trata de cuándo debe entenderse consumado el contrato de permuta financiera. En relación con las participaciones preferentes, se indica que no puede tenerse como momento inicial del cómputo de la caducidad la consumación del contrato, dado que en ese momento puede no haber aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podría viciar el consentimiento prestado y que en estos casos el momento de inicio «debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo».

Sin embargo, esto resulta irrelevante en el presente caso toda vez que, como se ha dejado apuntado, a los demandantes no se les realizó ese ofrecimiento de canje. No está de más resaltar que, en sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Baleares de 27 de febrero de 2019 (ROJ: SAP IB 496/2019 - ECLI:ES:APIB:2019:496 ), en relación con un caso en el que sí se había formulado el ofrecimiento pero sin que en el pleito se hubiera concretado de qué forma, no se toma en consideración el ofrecimiento como momento desde el que se inicia el plazo de caducidad:

Por otro lado, no desconoce este tribunal que, en supuestos semejantes, la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial ha considerado como hecho determinante el canje de las participaciones preferentes por acciones, que se produjo en 2010. En este sentido se puede citar la sentencia 333/2018 de 20 de julio . Ahora bien, se trata de supuestos en los que efectivamente se produjo el canje y en los que quedaron acreditadas las circunstancias en las que se ofreció a los clientes.

No es esto lo que ocurre en el presente supuesto, en el que se hace mención al ofrecimiento, pero no quedan claras las circunstancias en las que se produjo el mismo, si se informó al cliente de que la liquidez era cada vez más reducida o que su cotización en las últimas operaciones había sido más reducida.

SEXTO.-Por último, hay que descartar que la información fiscal, o la ' información trimestral en la que se informa del cobro del cupón, o bien del no cobro del mismo, y a la que se acompaña la cotización de las participaciones' no permite concluir que, con su mera lectura, los actores quedaran informados acerca de las características del producto contratado y, en especial, del riesgo de que fuera a serles imposible recuperar el capital invertido.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de noviembre de 2019 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Mahón en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.