Sentencia CIVIL Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 499/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00225/2020
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5 -2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Teléfono: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MD
N.I.G. 36055 41 1 2019 0000156
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000499 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000055 /2019
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Modesta
Procurador: MARIA LIMA DURAN
Abogado: LAURA GONZALEZ SOLLA
S E N T E N C I A Nº 225/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En PONTEVEDRA, a dos de julio de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 55/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de TUI, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DEAPELACION (LECN) 499/2019, en los que aparece como parte
apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representada por la Procuradora de los tribunales, Dña.
FATIMA PORTABALES BARROS, asistida por el Abogado D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte
apelada, COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Modesta , representada por la Procuradora de los tribunales, Dña.
MARIA LIMA DURAN, asistida por la Abogada Dña. LAURA GONZALEZ SOLLA, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Tui, se dictó sentencia de fecha 19 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo sustancialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Doña María Lima Durán, actuando en nombre y representación de la Comunidad de herederos de Modesta , frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓNBANCARIA S.A. y, en consecuencia: Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A.. a reintegrar a la demandante la cantidad total del principal invertido, 44.832euros.

Condeno a ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A. a abonar a la demandante los intereses legales de la cantidad invertida desde el cargo en cuenta hasta la venta parcial y hasta la venta al FGD, y desde esa fecha intereses legales de la cantidad pendiente de liquidar hasta la sentencia, según el art. 1.108 del Código Civil y todo ello para evitar el enriquecimiento injusto.

La parte actora deberá devolver los rendimientos brutos percibidos y la cantidad obtenida por la venta parcial de acciones con los intereses legales desde la fecha de cada abono.

El importe resultante generará desde la fecha del dictado de la sentencia hasta su completo pago los intereses del art.576 LEC.

Todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación de la sentencia apelada, con excepción de la parte del fundamento quinto que se opone a lo siguiente.


PRIMERO.- Se promueve demanda en relación a la suscripción entre las partes de determinadas obligaciones subordinadas y participaciones preferentes y la sentencia de primera instancia la estima sustancialmente.

Rechaza por caducidad la acción de nulidad de los contratos que se ejercita como principal, pero estima la subsidiaria de incumplimiento contractual con responsabilidad de la entidad bancaria conforme al art. 1101 CC al incumplir en concreto las obligaciones legales de información, diligencia y transparencia bancaria. Con la consiguiente condena al reintegro de la cantidad total invertida, junto con sus intereses, así como la devolución por la parte actora de los rendimientos y otras cantidades obtenidas.



SEGUNDO.- Recurre en apelación el Banco demandado, alegando como primer motivo la errónea interpretación de los requisitos para que pueda estimarse la acción de responsabilidad contractual en virtud del art. 1101 CC.

En esta cuestión se da por reproducido el fundamento quinto de la sentencia apelada en su primera parte al exponer la normativa específica de aplicación a la contratación bancaria litigiosa y la valoración de la prueba practicada en relación a la información facilitada al cliente bancario sobre los productos contratados, de reconocida naturaleza compleja.

La vigente doctrina jurisprudencia es clara al admitir la compatibilidad de las dos acciones ejercitadas por la demandante, y también al establecer que un defecto de información como el que declara probado la Juez a quo es fundamento para el ejercicio de esta acción de responsabilidad por incumplimiento contractual.

La apelante no ignora esta doctrina por lo que desvía sus argumentos hacia la inexistencia de un expreso servicio de asesoramiento en materia de inversión. Ante la repetición de juicios como el presente es un hecho prácticamente notorio que la iniciativa de este tipo de contrataciones procedía del Banco hacia sus propios clientes y que la información que se prestaba era mínima y superficial en su contenido, incumplía la normativa en vigor constituida por la Ley de Mercado de Valores y normas complementarias, y además era engañosa en particular respecto a la temporalidad o perpetuidad del producto.

Por otro lado es el Banco la parte que cuenta con los medios precisos para acreditar la información que tenía que haber prestado. Es más difícil que el cliente pruebe el hecho negativo de la no información, aportando el mínimo material del que dispone. Lo cierto es que el Banco nada prueba sobre su información por lo que en este punto se acoge también la valoración de la Juez a quo.



TERCERO.- Es motivo subsidiario la incorrecta valoración del daño sufrido y de la doctrina jurisprudencial dictada al respecto.

Se impugna con este motivo la segunda parte del mismo fundamento quinto de la sentencia apelada. Aunque se cita expresamente el art. 1303 CC para establecer una restitución recíproca de prestaciones entre las dos partes contratantes, se entiende que se hace sólo por analogía con los más frecuentes pronunciamientos que derivan de la nulidad de este tipo de contrataciones. Como reconoce incluso la parte apelada lo procedente para la responsabilidad que se declara conforme al art. 1101 CC es la indemnización de daños y perjuicios prevista por el art. 1106 CC que comprende el valor de la pérdida sufrida y la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.

Las cantidades sobre las que ha de determinarse esos daños y perjuicios son objetivas, lo que facilita el acuerdo de las partes en función de la prueba documental, en coincidencia con lo que declara la sentencia apelada.

La inversión en obligaciones y participaciones asciende a 44.832 euros (24.000 + 20.832). De ellos vendió una parte por importe de 9.018,52 euros. Por la inversión percibió unos rendimientos que totalizan 9.783,95 euros.

Y posteriormente recupera del Fondo de Garantía de Depósitos 18.823,30 euros. Además se acreditan otros 46,43 euros abonados por el cupón corrido (f.140).

La discrepancia surge con el cálculo de los daños y perjuicios derivados de estas sucesivas operaciones.

En este punto se acoge el recurso en cuanto a la aplicación del art. 1303 CC cuando no se ha estimado la acción principal de nulidad sino la subsidiaria de responsabilidad contractual. Es una diferenciación que tiene su base en la jurisprudencia del T.S. recogida en su sentencia de 20 de noviembre de 2018 que cita a su vez otras anteriores en el mismo sentido como la de 22 de marzo del mismo año y la anterior de 30 de diciembre de 2014.

En base a esta doctrina se estima el motivo subsidiario de recurso, con aceptación del cálculo que expone para fijar el perjuicio sufrido por la parte demandante en la cantidad de 7.159,80 euros. Esta cifra se establece a partir de aquellos datos que se han declarado probados. Y si bien coinciden con la sentencia apelada su parte dispositiva es incompleta y además errónea en cuanto a los intereses.

Porque teniendo en cuenta la acción que se estima aquella jurisprudencia establece como doctrina que los intereses no se abonarán desde la adquisición de los productos como sucede en caso de nulidad, sino desde la interposición de la demanda y sobre la cantidad que se fija como perjuicio indemnizable.

CUANTO.- Al estimarse el recurso no se hace imposición expresa de las costas de esta instancia ( art. 398 LEC).

Y con la estimación sólo parcial de la demanda, tampoco se imponen las de la primera instancia ( art. 394 LEC).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación de la Entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A., revocamos la sentencia apelada y con estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda promovida por la representación de la COMUNIDAD DE HEREDEROS DE Modesta , declaramos la responsabilidad de la demandada por incumplimiento contractual y condenamos a la entidad Abanca a indemnizar a la demandante en la cantidad de SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA CENTIMOS (7.159,80 €), más sus intereses legales desde la demanda, sin hacer imposición expresa de costas en ninguna de las instancias.

Hágase devolución del depósito constituido par recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16 LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.