Sentencia CIVIL Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 101/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000225/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D.JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 20 de julio del 2020.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 0000101/2020, derivado
del Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 0000356/2019 - 00, del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 6 DE ZARAGOZA; siendo parte apelante, la demandada , Dña. Consuelo , representado/a
por el/la Procurador/a D/Dª MARIA DEL PILAR AGUAVIVA BASCUÑANA y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª
IRENE ESTEFANIA MACHARE ALBERNI; parte apelada, la demandante D. Benjamín , representado/a por el/la
Procurador/a D/Dª ESTHER GARCES NOGUES y asistido/a por el/la Letrado/a D/Dª JOSÉ MANUEL MARRACO
ESPINOS. Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, y en cuyos autos en fecha 7-01-2020 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Garcés Nogués, en nombre y representación de D. Benjamín frente a DÑA. Consuelo , representada por la Procuradora Sra. Aguaviva Bascuñana, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a la modificación parcial de la sentencia dictada por este Juzgado el 28 de octubre de 2014, en los autos nº 497/14-1, en los siguientes extremos: 1º/ Se atribuye al Sr. Benjamín la guarda y custodia de la hija menor Fidela con autoridad familiar compartida con la madre, Sra. Consuelo , quien deberá ser consultada en aquellas cuestiones de especial relevancia que afecte a la vida de la menor, estableciéndose el siguiente régimen de visitas en favor de la madre respecto de la hija común: * Un fin de semana al mes a elección de la Sra. Consuelo con preferencia en la elección los fines de semana de puente escolar, debiendo comunicar al Sr. Benjamín la elección con 15 días de antelación. La visita se iniciará a la salida del colegio el viernes o el primer día de puente escolar, hasta el domingo o el último día de puente escolar a las 17'00 h, recogiendo a la menor la madre en DIRECCION001 y el Sr. Benjamín a la finalización de la visita en el domicilio materno en DIRECCION000 . * Para el supuesto de que la madre se desplace entre semana a DIRECCION001 , podrá tener consigo a la menor desde la salida del colegio donde la recogerá hasta las 20'30, preavisando de la visita al Sr. Benjamín con 5 días de antelación. * Mitad de las vacaciones escolares de Navidad eligiendo periodos la madre los años impares y el padre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida de la menor del colegio el último día lectivo hasta las 17'00h el día anterior al de reinicio de las clases. Los periodos serán: 1.- Desde la salida de la menor del colegio el último día lectivo hasta las 17'00 h del día 30 de diciembre, y 2.- Desde las 17'00 h. del día 30 de diciembre hasta las 17'00 h del día anterior al de reinicio de las clases. El progenitor que inicie periodo recogerá a la menor en la localidad en la que se encuentre. * Periodos alternos en las vacaciones escolares de verano eligiendo el padre los años pares y terminados en 0 y la madre los años impares, con preaviso antes del día 1 de junio con pérdida de derecho de elección en caso contrario. La distribución de periodos será la siguiente: · Desde la finalización del curso a la salida del colegio, hasta las 17'00 h del 16 de julio · Desde el 16 de julio a las 17'00 h hasta las 17'00 h del 1 de agosto · Desde el 1 de agosto a las 17'00 h hasta las 17'00 h del 15 de agosto · Desde el 15 de agosto a las 17'00 h hasta las 17'00 h del día anterior al de inicio del curso escolar en septiembre. El progenitor que inicie periodo recogerá a la menor en la localidad en la que se encuentre. * Las vacaciones escolares de Semana Santa las disfrutará siempre íntegras la Sra. Consuelo desde la salida del colegio donde la recogerá el último día lectivo hasta las 17'00 h del día anterior al de reinicio de las clases recogiéndola el Sr. Benjamín en el domicilio materno. Durante los periodos de vacaciones escolares se interrumpe el régimen de visitas de fines de semana y, en su caso intersemanal ocasional. Ambos progenitores facilitarán las comunicaciones telefónicas de la respetando los horarios de descanso, actividades escolares y comidas del menor. Ambos progenitores permitirán y facilitarán que la menor pueda disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, cumpleaños, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares. La participación de la menor en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida de la menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate. 2ª) La Sra. Consuelo abonará en concepto de pensión de alimentos para la hija común Fidela la cantidad de 120 € mensuales a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe o tenga designada el Sr. Benjamín , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Son gastos ordinarios usuales, entre otros, e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación una vez iniciada la escolarización, y los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), las excursiones escolares de corta duración, material escolar, transporte, uniformes, libros, etc. Respecto de los gastos extraordinarios, conforme al artículo 82.4 del vigente Código de Derecho Foral de Aragón '4. Los gastos extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por los progenitores en proporción a sus recursos económicos disponibles. Los gastos extraordinarios no necesarios se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto'. A este respecto, cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija común tales como los de tratamiento médico, farmacia no básicos y con prescripción médica, gafas, lentillas, ortodoncia, ortopedia, audífonos, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, no cubiertos por el sistema público de salud o una entidad médica privada así como expresamente los de guardería en caso de asistir la menor a la misma, las clases de refuerzo o apoyo escolar recomendados o prescritos por el centro educativo por deficiente rendimiento académico o de otro tipo de tratamientos prescritos por facultativos u otros profesionales. Todos estos gastos deberán ser satisfechos por ambos progenitores en el porcentaje antes indicado. En atención a la peculiar naturaleza de estos gastos extraordinarios necesarios, se entenderá prestada la conformidad, si requerido a tal efecto un progenitor por el otro, de forma fehaciente, es decir que conste sin lugar a dudas la recepción del requerimiento, se dejare transcurrir un plazo de 10 días hábiles sin hacer manifestación alguna. En el requerimiento que realice el progenitor que pretende hacer el gasto, se deberá detallar cuál es el gasto concreto que precise la hija y se adjuntará presupuesto donde figure el nombre del profesional que lo expide. Para reclamar judicialmente el abono de la parte que corresponda será requisito previo imprescindible acreditar por medio del que quede debida constancia el cumplimiento de lo estipulado anteriormente en cuanto a la reclamación y debido conocimiento del otro progenitor. Los gastos extraordinarios no necesarios entendiendo por estos toda clase de actividades extraescolares (deportivas, de ocio, idiomas, musicales, bailes, informática etc), cursos de verano, colonias, viajes de estudios y semejantes, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares deberán ser siempre consensuados de forma expresa y escrita por los progenitores para poderse compartir el gasto por mitad o en la proporción que se acuerde y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de la acción oportuna si la discrepancia estriba en si debe o no la menor realizar la actividad o estudio de que se trate. Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escritos de Oposición por la parte contraria y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D Julián Carlos Arqué Bescós.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la parte demandada (Doña Consuelo ), la Sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( Art. 775 LEC).

En su apelación la recurrente considera; que la Sentencia apelada incurre en incongruencia omisiva, y vulnera el artículo 80.2 CDFA; subsidiariamente se vulneran los artículos 76.1, 76.2, 76.3.a) y b) y 77.2ª) del CDFA; solicita la guarda y custodia de la menor Fidela con el régimen de visitas y vacaciones que se indica en el recurso; si se mantiene la guarda individual paterna las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno y con vacaciones de Semana Santa y verano atribuidas de forma íntegra a la recurrente, si la progenitora puede desplazarse a DIRECCION001 las visitas serán de una vez al mes desde la salida del colegio o último día lectivo anterior a un puente escolar, recogiendo a la menor en el domicilio paterno y hasta las 17 horas del domingo, que la recogerá el progenitor en el domicilio materno.



SEGUNDO.- En cuanto a la denunciada incongruencia omisiva, debe indicarse que conforme establece el Tribunal Supremo S..81/2014 de 4 de marzo el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum (petición), la causa petendi (causa de pedir) y el fallo de la sentencia (S. 173/2013, de 6 de Marzo). En cuanto a la incongruencia omisiva la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el Art. 218 LEC exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente (S. 972/2011 de 10/1/2012, s.176/2011 de 14 de marzo y 581/2011 de 20 de julio) igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo 533/2014 de 14 de octubre, recuerda que para la jurisprudencia constitucional la incongruencia omisiva o 'ex silentio', se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos, contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explicita o pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento en su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. SSTC 25/2012, de 27 de febrero, y 40/2006, de 13 de febrero).

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo 244/2012 de 18 de mayo establece que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vayan apoyadas en razones que permitan invocar cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión, es decir, la ratio decidendi, que ha determinado aquella.

La Sentencia apelada en modo alguno incurre en la infracción denunciada, dando respuesta y de manera motivada, a cada una de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes, al margen de que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración que de la prueba practicada haya realizado la Sentencia apelada, circunstancia que nada tiene que ver con la incongruencia 'infra petita'.



TERCERO.- En cuanto a la guarda y custodia, ambas partes solicitan la atribución de la misma respecto a la menor Fidela de 8 años. Debe estarse al principio preferente del interés del menor, tal como indica la nueva redacción dada al Art. 80.2 del CDFA por la Ley 6/2019, por el que la custodia compartida ha dejado de ser régimen preferente en Aragón. En cuanto al interés del menor debe indicarse que el principio de interés superior del menor o 'favor filii' informa todo el ordenamiento no sólo el Aragonés, habiendo declarado el TC S 176/2008 de 22 de diciembre y de 07-10-2012 que dicho principio opera como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora sobre la guarda y custodia del menor, cediendo el interés de los progenitores al de éste. Ello, dice la Sentencia del TSJA de 21-12-2012, es consecuencia de lo dispuesto en el Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño de 20-11-1999, recomendación 14 de la Carta Europea de los Derechos de la Infancia de 21-09-1992, Art. 24.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, Art. 11.2 LO. de Protección del menor de 15-01- 1996 y Art. 3.3.a) y c). 4, 13, 21 y 46.i de la Ley 12/2001 de 2 de julio de la Infancia y la Adolescencia de Aragón y artículos concordantes del CDFA Se trata como igualmente indica la Sentencia del TS de 12-05-2012, de un principio general que tiene carácter de orden público y que debe guiar la adopción de cualquier medida en una situación de ruptura de la convivencia de los progenitores. El interés del menor es objeto de específica consideración en la LO 8/2015, de 22 de Julio, de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y a la Adolescencia, que reforma la LO 1/1996, de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor, estableciendo en su Art. 2 que: todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan. A efectos de la aplicación del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes factores: a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectiva. b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior. c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad. Los criterios antes indicados se ponderan teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante. c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro. e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales. f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinente y respeten los derechos de los menores.



CUARTO.- Consta que con anterioridad fue fijada la guarda y custodia compartida por Sentencia de 28-10-2014, cuando ambos progenitores residían en Zaragoza, no son relevantes las circunstancias, al margen de la certeza de las mismas, que se relatan por la recurrente hasta la fijación de su actual domicilio sito en DIRECCION000 (Gerona), es lo cierto que el recurrido reside en DIRECCION001 y la menor lo hace con su padre desde diciembre de 2018, por lo que de los factores del Art. 80.2 CDFA, no parece relevante la posible dedicación de la progenitora al cuidado de su hija durante la convivencia (factor f), sí que en cambio la opinión de la menor mostrada ante el perito psicólogo y el arraigo social y familiar de aquélla en la localidad de DIRECCION001 (factores b y c) nos parecen factores más decisivos, unidos a la recomendación de la perito psicólogo (Art.

80.3 CDFA), que se inclina por la custodia individual paterna, teniendo éste la aptitud adecuada para asegurar la estabilidad de la menor, así como pudiendo conciliar la vida familiar y laboral para dedicarse al cuidado de aquélla. Se confirma la sentencia en este apartado.



QUINTO.- Sobre el resto de motivos del recurso, se ciñen al sistema de visitas y a los gastos de desplazamiento.

El Juzgador de instancias valora de manera razonada lodelicado de esta situación, dada no sólo la distancia entre las dos localidades (340 km.), sino especialmente las dificultades de comunicación entre ambas. En este apartado el TS tiene declarado( SS 289/2014 de 14 de mayo, 684/2015 de 19 de noviembre, 515/2016 de 27 de septiembre y 158/2018 de 21 de marzo) : 'Que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio.

Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables'. Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre, y se establece en beneficio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores'.

Considerando lo expuesto, se considera razonable que la recurrente recoja a la menor en la localidad de residencia del progenitor en la visita mensual o periodo vacacional pertinente y éste recogerá a la menor en la localidad de la progenitora a su finalización.

Sobre el régimen de vacaciones se considera adecuado, que el disfrute de las de Semana Santa se disfruten íntegramente por la recurrente, tal como indica el Juzgador de instancia, así como la distribución de las de Navidad, tal como se fija en la resolución apelada, en cuanto a las de verano la recurrente solicita su atribución íntegra obviamente esto es inasumible, sí que en cambio parece razonable que se distribuya en dos periodos desde el último día lectivo del colegio en Junio hasta el 1 de Agosto a las 10 horas y el segundo desde ésta última fecha y hora hasta el domingo anterior al primer día de colegio en septiembre a las 18 horas, para evitar desplazamientos innecesarios, atemperándose sí es posible a la fecha en que se dicta la presente resolución, o en su caso manteniéndose la distribución quincenal únicamente durante el presente verano. Por lo expuesto se estima parcialmente el recurso de la demandada.



SEXTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( Art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Doña Consuelo frente a la Sentencia de fecha 7-1-2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza en los autos de Modificación de Medidas Contenciosa nº 101/2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, revocándola únicamente en cuanto a los periodos vacacionales que se distribuyen de la manera que se expone en el Fundamento Jurídico Quinto de la presente resolución, con el mismo sistema de elección que se indica en la Sentencia apelada.

Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase el depósito constituido en su caso para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre, que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) de Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil- Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.