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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 225/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 875/2019 de 25 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 25 de Marzo de 2021
Tribunal: AP - Barcelona
Ponente: GOMEZ CANAL, ANTONIO
Nº de sentencia: 225/2021
Núm. Cendoj: 08019370112021100202
Núm. Ecli: ES:APB:2021:3010
Núm. Roj: SAP B 3010:2021
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866150
FAX: 934867109
EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120188037124
Materia: Juicio Ordinario
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Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012087519
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0657000012087519
Parte recurrente/Solicitante: TEXNA, SL
Procurador/a: Montserrat Montal Gibert
Abogado/a: Natalia Queralt Urgoiti
Parte recurrida: OBRES I CONTRACTES PENTA SA
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a: EVA ALCALDE ROURA
En Barcelona, a 25 de marzo de 2021.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de
Antecedentes
En el juicio ordinario 179/18 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 21 de mayo de 2.019 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:
Contra dicha resolución TEXNA, S.L. interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, OBRES I CONTRACTES PENTA, S.A. se opuso al recurso y a su vez impugnó la resolución recurrida en los pronunciamientos relativos a las costas de la demanda y de la reconvención. Tramitada la impugnación con arreglo a Derecho -con oposición de TEXNA, S.L.- se emplazó a las litigantes ante la Superioridad y ambas comparecieron en tiempo y forma.
Recibidos los autos en esta Sección, descartamos la necesidad de celebración de vista. El día 24 de marzo de 2.021 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.
Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.
Fundamentos
2º.- Descartada la existencia de defectos en la obra imputables a PENTA, reconoce a la actora por vía reconvencional TEXNA, S.L. (en adelante también simplemente TEXNA) un saldo frente a la contratista por 15.011,92€.- euros en concepto de indemnización por la demora de tres meses en la finalización de los trabajos (a razón del 5% del saldo final a favor de PENTA por cada mes de retraso).
Frente a dicha resolución se alzan las dos partes en litigio por medio de cauces distintos:
1º.- La dueña de la obra, TEXNA, por la vía del art. 458 LECivil con la doble finalidad de que la Sala: a) desestime en su integridad la demanda rectora del proceso formulada por la contratista y b) acoja en su totalidad la reconvención que en su día articuló en reclamación de indemnización por los defectos existentes en la obra, por la diferencia de valor de uno de los ascensores y por el retraso imputable a PENTA y 2º.- Esta entidad por el cauce previsto en el art. 461.1 y 2 LECivil con la finalidad de que se imponga a TEXNA el pago de las costas de la primera instancia por considerar sustancial la estimación de su demanda así como el rechazo de la reconvención.
Los dos submotivos que conforman el motivo se desestiman:
1º.- El rechazo del primero, mediante el que se denuncia la infracción del art. 339.3 LECivil, se impone porque TEXNA no peticionó la práctica en alzada de la prueba pericial judicial denegada por el Juzgado de forma presuntamente indebida ( art. 460.2.1º LECivil). Como enseña la S. del Tribunal Supremo núm. 139/2014de 12 de marzo (FJ 3º) la denuncia de la posible infracción de los preceptos relativos a la práctica de prueba en el primer grado jurisdiccional ( arts. 24.2 C.E., 281.1 y 283.1 LECivil) debe verificarse en el escrito de interposición del recurso de apelación y solicitar su práctica por el tribunal que ha de conocer del mismo. La ausencia de esa petición impide a la Sala examinar si el Juzgado denegó indebidamente la práctica de dicha prueba.
A mayor abundamiento, la Sala comparte la decisión adoptada por el Juzgado en la audiencia previa (a partir del 1m.:09s. vídeo nº 2): a.- ningún reproche merece, y menos con la sanción pretendida por la apelante de ver rechazada su demanda, la estrategia procesal de PENTA de oponerse a la práctica de prueba pericial de designación judicial propuesta de manera extemporánea, por considerarla inútil para demostrar el volumen de obra realizado ( art. 283.3 LECivil): la demandante, legítimamente, fió el cumplimiento de la carga impuesta en el art. 217.2 LECivil a otros medios probatorios previstos por la Ley (documental y testifical); b.- TEXNA, a pesar de la facilidad que tenía y de considerarla decisiva, no aportó una pericial de parte sobre el volumen de obra ejecutado en el inmueble de su propiedad la cual, legalmente, no habría tenido inferior valor que la de designación judicial; c.- la apelante, en contra de lo previsto en el 339.2.I y II LECivil, no solicitó, de manera clara y terminante, la designación judicial de perito en el escrito de contestación a la demanda y reconvención: - en las páginas 13 y 17 la propuso condicionada, lo que no casa con la previsión de designación del perito por parte del Juzgado del art. 339.2.III LECivil y - en las páginas 15 y 33 únicamente hacía mención al anuncio de aportación de prueba pericial de parte; d.- la ausencia de alegaciones y pretensiones complementarias en la fase intermedia del proceso (1m.:59s. vídeo nº 1) deslegitimaba a TEXNA para proponer,
2º.- En cuanto al segundo submotivo enunciado es conveniente señalar que una cosa es que la prueba pericial pueda resultar fundamental para resolver pleitos como el presente en el que se discuten cuestiones técnicas sobre a) el volumen de obra realizado, a los efectos de cuantificarla y b) su calidad ( art. 335.1 LECivil), y otra bien distinta que el tribunal deba seguir necesariamente la opinión del perito, en este caso del sr. Efrain propuesto por la apelante, aunque fuera el único actuante en la causa en relación al segundo extremo litigioso. Distinto es que la Sala, en cumplimiento de su competencia revisora, pueda discrepar de las conclusiones del Juzgado, lo que será objeto de estudio en el tercer motivo de apelación.
Atendido el criterio de libre valoración de la prueba pericial que rige en nuestro Derecho (
La obligación del Juzgado era exponer los motivos que justificaron su decisión de prescindir de la opinión del perito para resolver la controversia, y en el caso que nos ocupa es innegable que ese deber de motivación exigido por los arts. 120.3 C.E. y 218.2 LECivil fue sobradamente cumplimentado por la Magistrada de primera instancia y así lo demuestra el fundado recurso de apelación interpuesto por TEXNA contra su Sentencia.
Revisadas las actuaciones sin más limitaciones que las marcadas por los escritos de interposición del recurso y oposición ( arts. 458 y 461 LECivil), atendido el carácter ordinario del presente recurso de apelación ( arts. 456.1 y 465.5 LECivil, STC 212/2000 de 18/9 y SsTS 714/2016 de 29/2011 384 y 329 de 2.018 de 21/6 y 30/5), la Sala descarta que las conclusiones del Juzgado sobre el alcance de las partidas ejecutadas por PENTA a favor de TEXNA en los capítulos de Obra civil, Instalaciones e Imprevistos sean ilógicas y que por ello deban ser revocadas para sustituirlas por las interesadas por la apelante.
El Juzgado con esa decisión, basada en la opinión de los industriales que participaron en la ejecución de las partidas que conforman ese capítulo, no infringe a nuestro juicio las normas valorativas de las pruebas documental y testifical:
a.- aunque es innegable la vinculación negocial de todos ellos con PENTA, tampoco es discutible la que mantuvieron los miembros de la dirección facultativa y el sr. Eulogio, tachado de contrario, con TEXNA. Lo importante es que es precisamente ese vínculo el que permitió a los referidos testigos ilustrar al tribunal sobre la cuestión controvertida: fueron los profesionales contratados para la ejecución de los distintos trabajos cuyo cobro pretende PENTA de TEXNA.
b.- todos ellos acudieron al juicio a testificar y reconocieron de forma expresa la relación de trabajos realizados por encargo de PENTA recogidos en los documentos que les fueron exhibidos (48 a 54 de la demanda, sres. Florinda encargado de obra, Delgado carpintería, Martínez pintura, Castillo cristalería, López electricidad y fontanería, Martín metalistería y Díez jefe de obra de PENTA), lo que resta trascendencia a que fuera dicha entidad la que los elaborara.
En particular, y por lo que se refiere a la partida de carpintería exterior a la que específicamente se refiere el recurso, si bien es cierto que los sres. Eulogio, Héctor y Humberto negaron su práctica realización (00m.:26s. y 46m.:11s. vídeo nº 6, 6m.:29s. vídeo nº 9 y 46m.:41s. vídeo nº 11), no podemos olvidar que los sres. Iván, Leon y Marcos reconocieron las labores reseñadas, respectivamente, en los documentos 49, 50 y 53 de la demanda como efectivamente ejecutadas por ellos en los cerramientos de la
c.- trabajos de todos esos profesionales que justificaron el libramiento de las correspondientes facturas por su parte contra PENTA -anexadas a los documentos 49 a 53 (el 48 y 54 procedían de empleados de PENTA)-, lo que llevaba una labor de comprobación
d.- dato que dichos industriales, sin necesidad de poseer estudios universitarios, que por otro lado se ignora si los tienen, podían conocer con mayor razón de ciencia que los miembros de la dirección facultativa cuya presencia en obra no era continua.
e.- dirección facultativa a la que no consta que las partes se sometieran para la liquidación final de la obra en el acta de recepción provisional de 1/8/16 (pacto 5º), cosa lógica si tenemos en cuenta que había sido contratada por TEXNA quien se limitó en ese instrumento a reservarse la facultad de revisar la propuesta realizada por PENTA y es ahora, en trance de decidir judicialmente la contienda, donde debe valorarse la prueba aportada por cada una de las partes y es eso lo que el Juzgado ha realizado.
f.- en contra de lo alegado por la recurrente, basta la lectura de la certificación de obra nº 3 aceptada por ella (folio 66 vuelto) para comprobar que sí comprendía la partida nº 11 del capítulo 1.4 de saneamiento y pintura de 415 metros lineales de viguetas metálicas, con un coste total de 419,15€.
g.- finalmente comparte la Sala, a la vista de lo actuado, la opinión del Juzgado según la cual la valoración de la obra defendida por TEXNA no puede ser tomada en consideración porque: - prescinde de lo realmente acontecido durante el curso de la obra en lo que a volumen de trabajo realizado se refiere en cuanto a las partidas de repintado sucesivo de paramentos ya concluidos y de derribo de paredes ocultas, extremos en que el resultado final no refleja las labores ejecutadas hasta llegar al mismo (sres. Leon 59m:39s. vídeo nº 3, 9m.:38s. y 11m.:38s. vídeo nº 4, Pedro 12m.:31s. vídeo nº 8 y Saturnino 6m.:11s. vídeo nº 10 en relación a la pintura y Florinda 33m.:20s. vídeo nº 4, Pedro 12m.:11s. vídeo nº 8 y Saturnino 52m.:49s. vídeo nº 9 y 2m.:24s. vídeo nº 10 en relación al derribo de dobles paredes/techos) y - desconoce los principios de respeto a los actos propios ( arts. 7.1 CCivil y 111.8 CCCat.) y de vinculación negocial al tratar de eludir la aceptación que dio con la firma de la certificación nº 2 por la dirección facultativa de determinadas superficies de las partidas de derribo de alicatados y cielos rasos (folio 64 frente a folio 701 y sr. Eulogio 49m.:19s. vídeo nº 6).
Nuevamente la Sala coincide con la Sentencia recurrida en este punto:
a.- a falta de impugnación expresa por la apelante, nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre el valor probatorio que tiene en este caso el documento nº 52 de la demanda y testifical del representante de SURIS, S.L. a los efectos de confirmar con carácter general las partidas que conforman este capítulo así como su alcance objetivo.
b.- en relación al Capítulo 01-09 de
También en este apartado el Tribunal de apelación se muestra conforme con la decisión del Juzgado:
a.- del hecho de haber abonado 271.131€ a PENTA no cabe deducir, con el enlace preciso y directo requerido por el art. 386.1 LECivil, que el resto de los reclamados y objeto de condena (se han excluido 3 partidas por un importe total de 15.761,82€) no resulten exigibles.
b.- con carácter general, al igual que hicimos en el anterior apartado nos remitimos a lo dicho sobre el valor probatorio que tienen en este caso los documentos 48 y 50 a 54 de la demanda y la testifical de los profesionales que libraron las facturas adjuntas a los efectos de confirmar la realidad de las partidas que conforman este capítulo así como su alcance objetivo.
c.- tal como afirmaron los profesionales que velaban por los intereses de TEXNA en la obra (sres. Eulogio 7m.:29s., 10m.:56s. y 11m.:44s. vídeo nº 6, sr. Héctor 58m.:37s. vídeo nº 8 y Humberto 42m.:33s. vídeo nº 11) y como por otro lado admite ésta en su recurso (folios 1.379 y 1.380), algunas partidas inicialmente presupuestadas y que en su ejecución habían sufrido alguna modificación por necesidades constructivas, con lo que implica de aceptación por la dueña, se traspasaron al capítulo de imprevistos. Por lo que es innegable que se ejecutaron.
d.- por último en relación a la única partida de imprevistos especificada en el recurso (185 99.189 suministro de piedra de Sant Vicenç) la Sala no alcanza a comprender la pretensión de TEXNA. Constatamos, y así lo admite la propia recurrente, que la dirección facultativa de la obra reconoció en el documento de liquidación (6 de la contestación al folio 726) que fue ese el material empleado para pavimentar la cubierta frente al inicialmente previsto (y no facturado) y, lo más importante, el cambio fue aceptado por la propiedad por el ahorro de tiempo que suponía lo que la obliga a su abono según contrato (cláusula 5ª.A párrafo 2º inciso final, folio 39).
Si lo que se discute es una simple diferencia de medición -716,52m2 de PENTA frente a 682,4m2 de TEXNA- debería de haberse alegado con precisión y en cualquier caso la decisión del Juzgado vendría avalada por la testifical del sr. Florinda al verificar el documento 48 de la demanda en cuya página 4 expresamente reconoce que para la cubierta del edificio, mermas incluidas, se dispuso de un total de 716,52m2 de dicho material.
I.- En relación a los defectos en la obra que justifican una de las partidas indemnizatorias objeto de la demanda reconvencional -apartado 2º de la súplica al folio 645- la Sentencia de 21/5/19: - las acota a las que refleja el peritaje del sr. Efrain acompañado como documento nº 12 de la reconvención por razones de orden procesal (necesidad de claridad y precisión en las peticiones de las partes) y tras la aclaración realizada por TEXNA en la fase intermedia del proceso en el trámite de resolver la excepción de defecto en el modo de proponer la reconvención (5m.:41s. vídeo 1) y - rechaza en su totalidad las pretensiones de TEXNA.
Admitida por esta entidad la delimitación objetiva realizada por el Juzgado, combate por medio del presente motivo la valoración de la prueba que llevó a esa consecuencia desestimatoria en relación a cada uno de los defectos recogidos en el dictamen elaborado por el perito por ella designado. Antes de examinar cada uno de ellos debemos señalar que a nuestro juicio la falta de ejecución del aval entregado en garantía por PENTA a TEXNA no es un acto claro y terminante de ésta en orden a descartar la existencia de deficiencias en la obra sino una prudente actitud a la vista de la extraordinaria controversia entre las partes en este punto y a la necesidad de cuantificar exactamente el importe de la reparación.
Revisada la causa, la Sala discrepa de la decisión del Juzgado:
a.- con independencia de cuáles fueran las prestaciones asumidas por PENTA en el presupuesto y proyecto iniciales por el capítulo de
En relación a este punto la Sala comparte la decisión desestimatoria del Juzgado pues aunque es cierto que ese defecto fue constatado por el perito sr. Efrain (dictamen al folio 752), existen en la causa una serie de elementos que vendrían a desvirtuar, o cuanto menos poner en tela de juicio con la consecuencia prevista en el art. 217.1 LECivil, su existencia e imputabilidad a PENTA:
a.- lo primero que sorprende a este tribunal, al igual que al Juzgado sin que se haya rebatido en la alzada, es que la dirección facultativa contratada por TEXNA para la supervisión de las labores constructivas de la anterior, no hubiera puesto reparo alguno al sistema de colocación del alicatado durante el curso de las obras, lo que nos permite inferir que, o bien no se empleó el identificado por el sr. Efrain como afirmó el sr. Florinda jefe de obras de PENTA en esa fase (50m.:59s. vídeo nº 4) o bien fue aceptado por la propiedad y b.- es igualmente sorprendente que el arquitecto superior de la obra, al realizar un examen exhaustivo de los defectos que pudiera presentar ésta el día 28 de julio de 2.017, con tiempo sobrado para la supuesta retracción del material de agarre según la recurrente, únicamente hiciera referencia a la existencia de una baldosa rota en el cuarto de mujeres -ya reparada (no consta en el dictamen del sr. Efrain y sr. Saturnino 35m.:38s. vídeo nº 10)- omitiendo la crítica general al sistema empleado por ser susceptible de provocar el desprendimiento de la totalidad del alicatado (folio 733).
El alegato se estima tras constatar que, con independencia de qué agente fue el que propuso la colocación de ese material, lo realmente decisivo es que:
a.- PENTA en el acta de recepción provisional de la obra de 1/8/16, antes por tanto de que la azotea tuviera uso alguno, que por otro lado no consta sea especialmente agresivo para su pavimento (ver fotografías a los folios 874 y 875), aceptó la existencia de patologías en algunas de las piezas que lo conforman por deformidad, mal estado y deficiente colocación que producía su movimiento (sr. Héctor 3m.:26s. vídeo nº 9 y sr. Efrain 11m.23s. vídeo nº 12) y asumió la obligación de subsanarla y b.- aunque PENTA hubiera afrontado dicha reparación como alega en su escrito de oposición, lo que no hace más que confirmar su asunción de responsabilidad en la aparición del defecto, su persistencia e incluso ampliación fue constatada por la dirección facultativa en el acta de 28/7/17 (folio 734) -con fotografías ilustrativas del inaceptable estado de la solera de la azotea (folios 736 a 738)- y después por el perito sr. Efrain (folio 752). Es por ello que procede imponer su subsanación mediante el pago por PENTA de la única suma presupuestada para ello, los 14.000€ recogidos en el dictamen del anterior no desvirtuados mediante ninguna prueba de igual naturaleza y que no parecen desmesurados si tenemos en cuenta que comprende labores de retirada del material defectuoso, transporte a vertedero autorizado y colocación del nuevo (sr. Efrain 9m.:12s. vídeo nº 12).
4º.-
El alegato se estima pues con independencia de los cambios ordenados por la dirección facultativa en relación a esta partida durante la ejecución de la obra -acatados por PENTA-, constatamos que:
a.- la contratista, en el acta de recepción provisional de la obra de 1/8/16 y tras la correspondiente inspección, aceptó la existencia de dicha patología (folios 654 y 656); b.- deficiencia cuya extensión se detallaba con plano adjunto en el acta de visita de obra nº 34 de 21/7/16, en la que también estuvo presente PENTA: con el número 2 se identificaron los paramentos situados en la cubierta necesitados de reparación (folios 1.315 vuelto a 1.317 vuelto); c.- la persistencia de esa irregularidad, por falta de reparación por PENTA en contra de la obligación asumida, fue constatada por la dirección facultativa en el acta de 28/7/17 (folio 734) y después por el perito sr. Efrain (folio 752 y 20m.:04s. vídeo nº 12). Es por ello que procede imponer su subsanación mediante el pago por PENTA de la única suma presupuestada para ello, los 12.000€ recogidos en el dictamen del anterior no desvirtuados mediante ninguna prueba de igual naturaleza.
El argumento revocatorio se estima tras constatar nuevamente que:
a.- PENTA en el acta de recepción provisional de la obra de 1/8/16 aceptó la existencia de la indicada patologia y por ello asumió la obligación de subsanarla, no en vano ya consta en el acta de visita de obra de 19/5/16 que la constructora recibió órdenes de la dirección facultativa sobre el recubrimiento con pladur de la chimenea de extracción de humos de la cocina (folio 1.273) que había instalado en un total de 27 metros (folio 224 vuelto) y b.- la persistencia del problema fue constatada por la dirección facultativa en el acta de 28/7/17 (folio 734) y después por el perito sr. Efrain precisamente en el tramo oculto por pladur (folio 752). Es por ello que procede imponer su subsanación mediante el pago por PENTA de la única suma presupuestada para ello, los 12.000€ recogidos en el dictamen del anterior no desvirtuados mediante ninguna prueba de igual naturaleza.
Esta partida se desestima pues aunque la Sala impondrá a PENTA la obligación de abonar el coste de ciertas reparaciones, coincidimos con el Juzgado en el segundo argumento empleado para su rechazo, ello es la falta de justificación por el sr. Efrain:
a.- la Sala parte de la base de que el perito, aunque no lo expuso en su dictamen, calculó los precios de cada una de las partidas en atención al coste real de ejecución para la perjudicada incluyendo todos los conceptos (mano de obra y material), por lo que no parece riguroso añadir además una cantidad calculada a tanto alzado (15% del total); b.- el sr. Efrain en su dictamen se limitó a adicionar ese concepto sin explicar en modo alguno porque estamos en presencia de una
II.- Discordancia entre los ascensores instalados con los inicialmente proyectados con la consiguiente diferencia de valor a favor de la dueña de la obra de 4.859,25€.
Para abordar la cuestión relativa a la partida de ascensores debemos señalar: a.- en sentido negativo, que no es objeto del recurso por lo que no puede ser objeto de tratamiento por razones de congruencia: a.1.- la entrega a TEXNA de la documentación técnica de los aparatos elevadores pues a pesar de lo indicado por el perito sr. Efrain en su dictamen (folio 751): - esa petición constaba ya cumplimentada con la firma del Acta de recepción provisional por parte de TEXNA (pacto 2º al folio 654); - en la audiencia previa se aclaró que del referido informe únicamente se reclamaban las partidas con coste de subsanación cuantificado, lo que no es el caso de la que nos ocupa y - el sr. Eulogio aclaró en el juicio que la única documentación que echaron en falta en relación a los ascensores era el libro de funcionamiento del sistema EVOLUX instalado en uno de ellos (28m.:00s. vídeo nº 6), lo que no impidió su normal uso; a.2.- el extra de instalación del sistema EVOLUX incluido en el capítulo de
Sentado lo anterior la Sala considera que, ante esta concreta petición, la decisión del Juzgado debe ser mantenida pues si bien es cierto que a) la previsión inicial del contrato de instalación de dos ascensores iguales de 6 plazas por un importe de 43.393,5€ cada uno (total 86.787€ al folio 44 vuelto) no se cumplió por razones técnicas y con plena conformidad de las partes (sr. Eulogio 31 m.:47s. vídeo nº 6) y b) a pesar de lo anterior PENTA cuantificó en esa suma dicha partida en su certificación final (folio 199 vuelto) -e incrementó por la vía de
Para abordar el último motivo del recurso de apelación partimos de los siguientes hechos contenidos en la Sentencia de primer grado parcialmente consentidos por las litigantes: 1º.- la obra, iniciada el 21/9/15 y con una duración prevista según el contrato de 5 meses -hasta el 21/2/16 (pacto 4º al folio 38 vuelto)-, finalizó el 25/7/16
El motivo examinado se funda por la dueña de la obra en la errónea valoración de la prueba en que a su juicio habría incurrido la Sentencia en relación a dos extremos:
1ª.- al fijar en 3 los meses de retraso imputables a PENTA frente a los 4 alegados en la demanda reconvencional. Revisada la prueba la Sala no percibe el error denunciado por TEXNA pues a falta de un estudio riguroso sobre la incidencia que en orden a agilizar el curso de las obras pudieron tener las modificaciones a que hace referencia el recurso -cambio en el sistema de pintura y en el material del solado de la cubierta-, la Sala constata que: - esas alteraciones, decididas cuando ya se había iniciado la ejecución de las referidas partidas, comportaron la adopción de un sistema alternativo que ineludiblemente supuso un tiempo adicional al previamente invertido para la búsqueda y adquisición del material a emplear (sr. Florinda 52m.:08s. vídeo nº 4); - el arquitecto de la obra sr. Héctor, máximo conocedor de los tiempos de ejecución en atención a todos los imprevistos surgidos durante el curso de la obra, fue incapaz de afirmar de manera terminante el tiempo de demora ajena al ámbito de responsabilidad de PENTA: al paro por orden municipal de 3 semanas le añadió un período adicional de retraso justificado de hasta de un mes y medio, o sea 6 semanas, total 9 semanas (10m.:59s. vídeo nº 9), superior incluso a los 2 meses considerados por la Magistrada de primer grado; - por último no podemos eludir, a los efectos de modular la responsabilidad de PENTA, que el paro decretado por el Ayuntamiento incidió sobre sus planes de trabajo por lo que consideramos normal que durante esa interrupción destinara sus efectivos a otros trabajos y que al cesar aquélla su reincorporación a la
2ª.- al fijar la indemnización de daños y perjuicios por la demora eludiendo el rendimiento esperado por el arriendo del inmueble litigioso. La Sala comparte en este punto la tesis de la recurrente:
a.- es cierto que no fue oída en declaración testifical la mercantil que lo arrendó a partir del día 1/8/16 para conocer en qué fecha pretendía iniciar aquél (PUNXES 420, S.L.U., documento 21 de la reconvención). Ahora bien, la intención de TEXNA de alquilarlo tan pronto como dispusiera de él una vez reformado, a partir del mes de febrero de ese año fijado en el contrato, es fácilmente presumible: - el respeto a la fecha de finalización de las obras fue esencial para la dueña de la obra por el lógico deseo de rentabilizar cuanto antes su inversión, lo que explicaría sus indicaciones para que el museo pudiera inaugurarse por Sant Jordi o a principios de verano (interrogatorio sr. Anibal de PENTA 41m.:24s. vídeo nº 3 y testifical sres. Eulogio 00m.:52s., 12m.:27s., 36m.:04s. y 53m.:46s. vídeo nº 6 y Héctor 12m.:17s. vídeo nº 9 y actas de 2/6 y 16/6 de 2.016 a los folios 1.276 vuelto y 1.277 vuelto); - la existencia de un compromiso en firme de arrendar el inmueble con esa específica finalidad, tan pronto como estuvieran acabadas las obras, se evidencia por la activa participación de la futura arrendataria en ese proceso, incluso solapadamente para ganar tiempo (sres. Florinda 53m.:30s. vídeo nº 4, Eulogio 12m.:27s. vídeo nº 6 y Pedro 28m.:19s. vídeo nº 8); - ese deseo queda confirmado por el hecho de que el arriendo se suscribió justo al siguiente día de la entrega de la obra, de donde colegimos que de haber estado concluida con anterioridad la suscripción del arriendo se hubiera anticipado para aprovechar en mayor medida la temporada turística (sr. Eulogio 38m.:05s. vídeo nº 6).
b.- a partir de aquí este tribunal considera que la finalidad indemnizatoria prevista en los arts. 1.100 y 1.106 CCivil, principio capital en el derecho de daños en este caso originados por el incumplimiento de un contrato, se consigue mediante la condena a la infractora al pago a la dueña de la obra del importe equivalente a la renta y gastos comunitarios dejados de percibir durante los tres meses de demora ( STS 221/12 de 9/4). Dato del que disponemos a tenor de los documentos 21 y 22 de la reconvención -33.850€ x 3 (folio 791)- y que no es susceptible de moderación conforme al art. 1.154 CCivil pues no se ha obtenido por aplicación de una cláusula penal predispuesta en el contrato sino tras valorar las ganancias que con muy alta probabilidad hubiera conseguido TEXNA en el supuesto de haber cumplido PENTA con sus compromisos negociales, por lo que no estamos ni ante una situación hipotética ni ante un sueño de fortuna en palabras de la jurisprudencia ( SsTS de 30/10/07, 8/6/08, 16/12/09, 1/3/11, 8/10/13 y 10/9/14).
Si recapitulamos lo visto a lo largo del anterior apartado I procederá acoger en parte el recurso de apelación formulado por TEXNA -motivos 3 y 4º- y en consecuencia: 1º.- confirmar la Sentencia en cuanto estima parcialmente la demanda rectora del proceso y reconoce a PENTA un crédito de 100.079,47€ más IVA frente a la dueña por razón de la obra litigiosa; 2º.- revocarla en relación a la demanda reconvencional y en su lugar vamos a incrementar el crédito de 15.011,92€ reconocido a dicha entidad contra PENTA hasta 143.550€ (42.000€ por deficiencias + 101.550€ por demora); 3º.- realizada la correspondiente compensación (143.550€ - 100.079,47€ + IVA = 121.096,15€), vamos a condenar a PENTA a que satisfaga a TEXNA el saldo final a su favor consecuencia de la liquidación de la obra por importe de 22.453,85€ más el interés procesal desde hoy y hasta el pago completo ( art. 576.1 y 2 LECivil).
La estimación del recurso interpuesto por TEXNA, S.L., aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su tramitación no se impongan a ninguna de las litigantes ( art. 398.2 LECivil).
Estimado el recurso de apelación, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a TEXNA, S.L. (D.Ad. 15ª.8 LOPJ).
La constructora recurrida denuncia, mediante su impugnación, la infracción que a su juicio habría cometido la Sentencia de primer grado en su fundamento jurídico 4º al aplicar el art. 394.2 LECivil en materia de costas y eximir de su pago a TEXNA eludiendo que la estimación de su demanda y el rechazo de la reconvención de la anterior fueron sustanciales
El motivo se desestima pues aunque es cierta la premisa de la que parte en relación a la demanda rectora del proceso -discrepancia de un 13,88% entre la suma reclamada en su demanda (116.215,29€ más IVA) y la concedida por la Sentencia de primer grado (100.079,47€ más IVA), confirmada en este punto- así como el fundamento de la referida doctrina jurisprudencial -equidad y satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva ( SsTS de 14/3/03, 26/4/05, 6/6/06, 18/6/08, 18/7/13 citadas por la 715/15 de 14/12)-, no la consideramos de aplicación al presente caso. No estamos a nuestro juicio ante un 'cuasi vencimiento' de PENTA, ante un acogimiento sustancial de las pretensiones articuladas en su escrito de demanda ni por ende ante una desestimación íntegra de las de TEXNA que justifique cargar a ésta con el pago de las costas:
a.- la discordancia no radica en el rechazo o modulación de una pretensión accesoria contenida en el escrito de demanda, como sucedía en los casos resueltos por las Sentencias del Tribunal Supremo 51/18 de 31/1 y 67/19 de 31/1, sino en la principal.
b.- ésta no venía conformada por un solo capítulo de difícil cuantificación, como puede suceder por ejemplo con la valoración de la indemnización correspondiente a la vulneración de algún derecho inmaterial, sino por varias partidas de obra perfectamente cuantificables algunas de las cuales fueron rechazadas en su integridad ( SsTS de 7/7/05 y 15/6/15).
c.- la importancia económica de las mismas en relación al total objeto de reclamación, y que sirvió para la cuantificación de la demanda ( art. 251.1ª LECivil), no es desdeñable pues superaba según hemos visto el 13%, porcentaje de discordancia superior al que la jurisprudencia, por regla general, toma como pauta para apreciar la concurrencia de estimación sustancial. Sirvan de ejemplo: - las SsTS de 4/7/97 y de 17/7/03 que la apreciaron ante una desviación del 2% y del 1.5% respectivamente y por el contrario la de 18/12/00 la descartó con un rechazo del 12,5% de la reclamación, inferior al padecido por PENTA y - la SAP de Tarragona, Sec. 3ª de 4/9/18 se hace eco del acuerdo de 27/10/11 adoptado por la Junta de Magistrados del orden civil de ese órgano provincial según el cual
Llegados a este punto, tras constatar que a) existe una divergencia significativa entre la petición inicial de PENTA y la parte dispositiva de la Sentencia de primer grado y b) que ello obedece a los argumentos defensivos contenidas en el escrito de contestación de TEXNA -por lo que no cabe decir con rigor que la misma
Dejando al margen que la referida doctrina se instaura fundamentalmente para la primera instancia en beneficio de la parte actora (la aquí impugnada) cuando ve prácticamente satisfechas todas sus pretensiones a los efectos de no ver mermado su derecho con el pago de sus costas y no de la interpelada (la aquí impugnante) frente a la que no se acogen algunas de ellas, se trata de un motivo cuyo objeto ha quedado netamente superado a raíz de la resolución del recurso de apelación de TEXNA y que por ello debe ser rechazado.
En efecto, tras la estimación parcial del tercer y cuarto motivo de apelación se ha incrementado sensiblemente el crédito reconocido a TEXNA frente a PENTA por razón de la liquidación de la obra -de 15.011,92€ a 143.550€ superando ampliamente el porcentaje del 7,78% en que se basaba el motivo, aunque sin llegar a configurar una estimación sustancial de la reconvención por la diferencia cuantitativa y cualitativa entre lo finalmente concedido y lo postulado.
En consecuencia, el rechazo de la reconvención ya no puede decirse de ningún modo que pueda ser calificado de meramente
El rechazo de la impugnación unido a la inexistencia de serias dudas fácticas o jurídicas -la discordancia cualitativa y cuantitativa entre lo pedido en las respectivas demandas y lo concedido por la Sentencia de primer grado no podía calificarse de insustancial ( STS 715/15 de 14/12)- justifica que las costas causadas por su seguimiento se impongan a PENTA ( arts. 398.1 y 394.1 LECivil).
En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 468, 477.2.3º y 3, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).
Fallo
Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por TEXNA, S.L. y rechazamos íntegramente la impugnación articulada por OBRES I CONTRACTES PENTA, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2.019 en los autos de juicio ordinario 179/18 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Barcelona, y en consecuencia:
1º.-
2º.- Las costas generadas por el seguimiento del recurso de apelación interpuesto por TEXNA, S.L. no se imponen a ninguna de las litigantes y
3º.- El depósito en su día constituido por TEXNA, S.L. para recurrir le será restituido en su integridad.
Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.
Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.
Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.
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