Sentencia CIVIL Nº 225/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 256/2021 de 25 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702242120208096074

Recurso de apelación 256/2021 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD)

Procedimiento de origen:Separación contenciosa 187/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012025621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012025621

Parte recurrente/Solicitante: Fidela

Procurador/a: Esther Sirvent Carbonell

Abogado/a: Gemma Sidera Costal

Parte recurrida: Mauricio, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Lluis Vergara Colomer

Abogado/a: Ivan Paz Fernandez

SENTENCIA Nº 225/2021

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 25 de mayo de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 15 de abril de 2021 se han recibido los autos de Separación contenciosa 187/2020 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ESTHER SIRVENT CARBONELL, en nombre y representación de Fidela, contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2021, en el que constan como partes apeladas el Procurador D. LLUIS VERGARA COLOMER, en nombre y representación de Mauricio, y el MINISTERIO FISCAL.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de Fidela, y acuerdo la separación del matrimonio formado por Dña. Fidela y D. Mauricio contraído el 21 de septiembre de 2017 en DIRECCION001, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en especial, adoptando las siguientes medidas:

1).- La responsabilidad parental sobre la menor Paula será compartida por ambos progenitores en la forma que se expone en la presente resolución.

La potestad parental también será compartida en su ejercicio y titularidad por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

2).- En cuanto al régimen de estancias de Paula con su padre, el mismo tendrá carácter flexible, quedando a expensas de la disponibilidad de ambas partes.

3).- En concepto de alimentos para la menor Paula, D. Mauricio entregará a Dña. Fidela la cantidad mensual de 250 euros, dentro de los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, sin necesidad de previo requerimiento en la cuenta bancaria que designe la madre. Dicha cantidad se acomodará cada 1 de enero por el Sr. Mauricio, sin necesidad de ser requerido para ello por la Sra. Fidela a la variación anual experimentada por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo pueda sustituir.

4).- Asimismo, el padre contribuirá con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de la menor, en la forma descrita en la presente resolución.

5).- En concepto de prestación compensatoria a favor de Dña. Fidela, D. Mauricio abonará la cantidad mensual de 200 euros al mes durante 18 meses a contar desde la firmeza de la presente sentencia, que se satisfará por mensualidades anticipadas. Esta cantidad deberá ser abonada por el Sr. Mauricio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Fidela. Como base anual para la actualización de estas cantidades se fija el índice general de precios al consumo en la provincia de Girona.

6).- Se atribuye el uso del domicilio sito en CALLE000 Nº NUM000 de DIRECCION002 a Dña. Fidela y su hija menor Paula.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 17/05/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por Dª Fidela, contra la sentencia que estimando la demanda formulada por la misma acuerda la separación del matrimonioformado por la misma y D. Mauricio contraído el 21 de septiembre de 2017 en DIRECCION001, con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y adoptando las medidas inherentes a dicho pronunciamiento.

Las concretas medidas objeto del recurso de apelación lo son en relación a lo acordado en la sentencia en que acuerda:

1).-La responsabilidad parentalsobre la menor Paula será compartida por ambos progenitores en la forma que se expone en la presente resolución.

La potestad parentaltambién será compartida en su ejercicio y titularidad por ambos progenitores en la forma expuesta en esta resolución.

5).-En concepto de prestación compensatoriaa favor de Dña. Fidela, D. Mauricio abonará la cantidad mensual de 200 eurosal mes durante 18 meses a contar desde la firmeza dela presente sentencia, que se satisfará por mensualidades anticipadas. Esta cantidad deberá ser abonada por el Sr. Mauricio dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Fidela.

Como base anual para la actualización de estas cantidades se fija el índice general de precios al consumo en la provincia de Girona.

Así como la no fijación de una pensión de alimentos a favor de la hija mayor de edad que se desestima en la sentencia de Instancia

La parte apelada y el MF solicitan la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los concretos motivos del recurso de apelación son en primer lugar:

Infracción del artículo 236-10 CCCat. En cuanto al ejercicio en exclusiva a favor de mi mandante de la potestad parental.

La autoridad judicial puede fijar el ejercicio en exclusiva a favor de unos de los progenitores en interés de los hijos.

Y en el presente caso entendemos que sería lo más acertado.

El domicilio de mi mandante, quien tiene atribuida la guarda de la hija menor está ubicado en DIRECCION002 y el domicilio del Sr. Mauricio está en DIRECCION001, por lo que existe una distancia entre ambos domicilios de más de 1.200 quilómetros.

Es evidente que el sr. Mauricio no podrá viajar cada momento que sea necesario firmar un documento (ya sea del colegio, instituto, médico, para renovar el DNI, realizar pasaporte...etc), lo que comportará un perjuicio a la menor, Paula, la que verá retrasados o frustrados los trámites de los que sea preciso la firma de ambos progenitores.

Mi mandante (minuto 13.53.30 al 13.53.35) refiere que el Sr. Mauricio sólo viaja a DIRECCION002 una vez al año por vacaciones en agosto o septiembre y está 4 o 5 días con la niña.

Igualmente tanto mi mandante como el Sr. Mauricio indicaron a la vista que todas las gestiones de las niñas las había gestionado siempre ella. Mi mandante lo explica en la vista del minuto 14.00.26 al 14.01.13 y el padre en del minuto 13.47.20 al 13.48.25.

Como ya viene indicando la jurisprudencia mayoritaria cuando el concurso de voluntades que supondría el ejercicio conjunto de la potestad parental deviene imposible (como ocurre en el presente caso), perjudicando el normal desenvolvimiento de la vida y educación de la menor al no ser posible recabar los consentimientos necesarios del otro progenitor es necesario fijar el ejercicio de forma exclusiva a uno de los progenitores, en este caso a mi mandante.

TERCERO.- En cuanto a este primer motivo del recurso de apelación, como recoge la sentencia del TSJCat de fecha uno de diciembre de 2.016, ROJ: STSJ CAT 8309/2016, al señalar, refiriéndose a la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a uno de los progenitores, que:

'Todas aquellas medidas que conllevan una privación o una restricción de derechos, deben ser estrictamente limitadas a lo imprescindible para proteger iguales o más valiosos bienes jurídicos, lo que exige un juicio de ponderación entre la medida adoptada y su adecuación al fin perseguido. La restricción del derecho debe ser pues ser cualitativa y cuantitativamente adecuada a ese fin, en nuestro caso, evitar el contacto del padre con su hija'., y pese a la titularidad conjunta de la patria potestad,la residencia en distintos países de los progenitores aconseja en interés del menor, que el ejercicio de la patria potestad, se atribuya a la madre, dadas las dificultades de ejercicio conjunto, conforme al art. 236-10 CCCat que establece que la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos. En cuanto al régimen de visitas y comunicaciones a favor del progenitor no custodio, en defecto de mejor acuerdo de los progenitores, se fija el siguiente El Tribunal Supremo ha declarado en relación con la privación de la potestad parental, que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil,pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo' ( STS, Civil sección 1 del 06 de junio de 2014 -ROJ: STS 2131/2014 ).

Aplicándolo al caso presente, después de una nueva valoración de la prueba en esta alzada, y del visionado del CD del acto de la vista, este Tribunal comparte la valoración efectuada en la sentencia de Instancia.

Efectivamente, el único motivo que la parte recurrente mantiene en esta alzada son las dificultades para este ejercicio por la distancia de los domicilios de los progenitores lo que dificultara especialmente la tramitación en su caso de la documentación necesaria por su hija.

En primer lugar la distancia no es excesiva, 1.200Km, los medios de comunicación actuales facilitan enormemente el traslado, pero lo más relevante, los medios tecnológicos actuales permiten realizar la mayoría de trámites ante la administración por medios digitales, o incluso en el ámbito privado la comunicación es fácil y ágil.

Tampoco se aprecia que el mismo haya tenido una dejación en sus funciones parentales en relación a su hija, ha venido asumiendo su manutención, abonando 300,00 euros mensuales para cada una de las hijas, y abonando todos los gastos de la vivienda donde reside la recurrente y su hija incluido el pago íntegro de la hipoteca que grava la vivienda, excepción hecha de los suministros de agua y gas, y ello hasta que surgieron discrepancias sobre la separación, según manifestó la misma recurrente en el interrogatorio practicado, e incluso durante este periodo cuando se le ha solicitado ha asumido gastos de la hija menor mediante el pago del material escolar, asimismo ha venido abonando los gastos de la vivienda de DIRECCION002, excepción hecha de los suministros señalados. Asimismo, si bien es cierto que el demandado no ha participado en las decisiones que afectan a la menor, también lo es que la misma Sra. Fidela ha admitido en el interrogatorio practicado que lo decide todo ella que no le consultaba nada. A pesar de esta falta de consulta el Sr. Mauricio, nunca ha puesto ningún obstáculo a las decisiones que la recurrente ha tomado en relación a la hija, con lo cual tampoco se ve motivo o causa alguna que ahora lo vaya a realizar.

Procediendo en consecuencia, confirmar lo resuelto en Instancia.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso es:

SEGUNDA.- Infracción del artículo 233.4 del código civil de Catalunya en relación con el artículo 237.1 del código civil de Catalunya. En cuanto a la pensión de alimentos para la hija Caridad.

Caridad no es independiente económicamente.

El juzgado de Primera Instancia deniega la pensión de alimentos a la hija mayor Caridad porque en estos momentos está fuera de su hogar. Está en Inglaterra alojada con una familia con los que hace de au-pair.

Ha hecho como tantos otros jóvenes que van unos meses a Inglaterra para así practicar Inglés y van a una casa que les acoge a cambio de hacer de canguro de los niños de la familia y de una pequeña paga para su ocio en el país.

Esto es temporal. En el mismo contrato (doc 1 que aportó esta parte a la vista) se indica que es por un período de 6 meses. En la CONDICION GENERAL PRIMERA DEL CONTRATO se indica que se inicia en setiembre 2020 y se perlonga el término de 6 meses por lo que finaliza en marzo 2021.

Además también ha realizado un curso de enfermería (documento 2 que aportó esa parte en el juicio). Ello evidencia que tiene inquietudes para aprender.

Y este próximo mes de marzo 2021 termina su contrato de au-pair y volverá a España, a residir junto a su madre y continuará estudiando.

Caridad tiene sólo 18 años y ha acudido a Inglaterra para reforzar su inglés, nada más, lo que no quiere decir que sea independiente económicamente.

Y ahora con este procedimiento la estamos penalizando para ser una chica lista y con inquietudes de aprender, porque por estar temporalmente en Inglaterra haciendo de au-pair y por no residir temporalmente con su madre se ha considerado que es independiente económicamente y que no se puede pedir una pensión para ella.

De lo que discrepa totalmente esta parte entendiendo que al no ser independiente económicamente y tener su domicilio fijado en DIRECCION002 junto a su madre ( Caridad tiene su domicilio fijado en DIRECCION002 según se aprecia del documento número 9 de la demanda, si bien ahora está pasando unos meses en Inglaterra) se debe fijar una pensión de alimentos a cargo del padre para su hija Caridad también en la suma de 250euros al mes y que se acomodará cada 1 de enero por el Sr. Mauricio, sin necesidad de ser requerido para ello por mi mandante a la variación anual experimentada por el Índice de Precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que el futuro lo pueda sustituir, más el 50% de los gastos extraordinarios igual como se ha fijado para Paula en la sentencia de primera Instancia y que son los siguientes:

'En cuanto a los gastos extraordinarios de carácter necesario o imprescindible para un adecuado crecimiento y desarrollo físico, emocional o educativo, los mismos serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores, incluso aunque no exista acuerdo entre ellos.

En este grupo cabe incluir, a modo de ejemplo: 1) los gastos médicos, quirúrgicos o farmacéuticos que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por las mutuas médico-privadas que puedan tener suscritas los progenitores-por ejemplo, oftalmología, odontología, farmacia, ortopedia, apoyo psicológico necesario, etc....-o en la parte que no esté cubierta; 2) los gastos derivados de la educación de los hijos, tales como libros de texto y material escolar o docente de principio de curso, el de su reposición, fotos escolares, libros de lectura que demande el colegio durante el curso, matrículas escolares, clases complementarias de refuerzo y apoyo psicológico que fueren necesarias para un mejor rendimiento académico, excursiones y salidas culturales con la escuela, transporte para las citadas excursiones y salidas, actividades extraescolares futuras y necesarias o consensuadas, así como el material y ropa necesarias par su realización, chándal y calzado escolar, uniformes y ropa necesarias para su realización, chándal y calzado escolar, uniformes y en el futuro, estudios universitarios o de formación profesional en centro públicos, 3) actividades deportivas que no supongan elevados desembolsos.

En cuanto a los gastos extraordinarios de carácter accesorio o complementario (o lo que es lo mismo, aquéllos que no son estrictamente necesario o imprescindibles para un adecuado crecimiento y desarrollo físico, emocional o educativo de los hijos), los mismos serán satisfechos por ambos progenitores por mitad siempre que exista previo acuerdo sobre la conveniencia o no de su realización y desembolso. De esta manera, uno de ellos no podrá exigir la parte proporcional de su importe al otro progenitor si no ha existido un previo acuerdo entre ambos.

Todo ello sin perjuicio de que si efectuada la comunicación por un progenitor al otro relativa a la realización de un gasto extraordinario de esta naturaleza, éste no contestase en el plazo de diez días naturales, podrá entenderse que presta su conformidad tácitamente a su efectiva realización y vendrá obligado al pago de la parte proporcional de su importe.

En este grupo cabe incluir, a modo de ejemplo: 1)viajes de fin de curso o estancias en el extranjero que supongan elevados desembolsos; 2) actividades deportiva que supongan importantes desembolsos; 3) actividades extraescolares de ocio que no sean estrictamente necesarias para su adecuado desarrollo; 4) las cuotas correspondientes a mutuas médico-privadas 5) gastos derivados de la obtención de permisos de conducir vehículos a motor o ciclomotores y gastos derivados de la compra o adquisición de los vehículos indicados, así como el coste de los seguros y de los impuestos de circulación correspondientes; 6) estudios universitarios y/o superiores en centros privados.

QUINTO.-En cuanto a este segundo motivo del recurso,como se recoge en la sentencia de la AP de Lleida, Sec. 2 de fecha 17 de abril de 2020:

'SEGUNDO.-Para la resolución del recurso de apelación hemos de partir de los reiterados criterios jurisprudenciales sobre esta materia, ampliamente recogidos en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de mayo de 2018 (nº 45/2018 ), de la que se deriva, en esencia, que la extinción de la pensión alimenticia en favor de los hijos mayores de edadresulta procedente no sólo cuando alcanzan la independencia económicasino también cuando la situación de falta de independencia económica es creada por el propio hijo en forma voluntaria, no siendo procedente mantener la obligación de alimentos a cargo del progenitor, entre otros casos, cuando se rescinde voluntariamente el trabajo, y cuando existe una falta de rendimiento regular en sus estudios.

Sobre el particular argumenta esta sentencia en su Fundamento de Derecho Segundo:

'...4.- Los alimentos de origen familiar (en los que se encuentran los de los hijos mayores de edad) tienen un contenido en que se incluyen, como declaramos en la STSJC 50/2017, de 30 de octubre, todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación si no la ha terminado por una causa que no le sea imputable una vez ha llegado a la mayoría de edad, siempre que mantenga un rendimiento regular. No encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se regulan en los arts. 237-1 ss. CCCat .

Asimismo, debe tenerse presente que a un hijo mayor de edad le resulta exigible un aprovechamiento de sus estudios, o un rendimiento regular como señala el art. 237- 1 CCCat , y una vez finalizados los mismos se presume una capacidad laboral. No obstante, el hecho de haber obtenido una titulación no es suficiente ni tampoco impide 'per se' percibir los alimentos dadas las dificultades que en determinadas casos se producen para acceder al mercado laboral, lo que no excluye, sino todo lo contrario, una cierta diligencia en la alimentada para procurarse un trabajo aun cuando no sea de la misma titulación que la obtenida y sin que sea aceptable una desidia en acudir al mercado laboral para obtener el desempeño de una actividad remunerada, en línea con la STS S. 1ª 635/2016 , que ha declarado:

'...Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( sentencia 5 de noviembre 2008 ), afirmando la sentencia de 12 de julio de 2015 , con cita de la de 8 de noviembre de 2012 , que 'por lo que se refiere a la concurrencia de titulación profesional en la hija no podemos aceptar que ello impida percibir alimentos del padre, dado que no se acredita la percepción de ingresos por parte de la misma ni que carezca de la necesaria diligencia en el desarrollo de su carrera profesional...'.

Por otra parte, hemos establecido en SSTSJC 39/2003, de 3 de noviembre y 12/2006, de 16 de marzo , que no basta con el simple ingreso en el mercado laboral si se demuestra que, por mor de su intermitencia y precariedad, no se alcanza aquella capacidad de la persona de atender a su sostenimiento, habitación y prestación sanitaria. Y es la doctrina que se declara en dichas resoluciones pues según se afirma el texto de la Ley ( art. 76. 2 Código de Familia , actualmente derogado) que alude '.claramente... a la carencia de ingresos propios...'que han de ser suficientes.

No obstante, en el texto vigente - art. 233-4.1 CCCatse precisa para el mantenimiento de los alimentos que los hijos mayores de edad '...tengan ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos', por lo cual, si se ha accedido al mundo laboral aunque sea con una retribución reducida o contratos temporales y se abandona por su propia voluntad habrá de ponderarse la razonabilidad de su decisión y la incidencia de dicha resolución a los efectos de determinar si tienen ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos, para mantenerse con suficiencia - art. 233- 4. 1 'in fine' CCCat - ya que conforme dispone el art. 237. 13 d) de dicho Cuerpo Legal , es causa de extinción de la prestación alimenticia la mejora de las condiciones de la acreedora de la prestación de manera que haga innecesaria la misma'.

Aplicándolo al caso presente es evidente que la hija no solo actualmente no reside en el domicilio materno sino que además es independiente económicamente.

Efectivamente, la sentencia de Instancia ya valora que a la hija mayor de edad Caridad, que actualmente cuenta con dieciocho años, no se entiende que la misma sea dependiente económicamente. En este sentido, ha sido la propia demandante quien ha aportado documental acreditativa de que la misma se encuentra trabajando de 'au pair 'en Manchester, sin aportar elemento de prueba relativo a que la demandante siga sufragando gasto alguno respecto de la misma.

Efectivamente, consta acreditado, que la Hija Caridad actualmente reside en Manchester con un contrato au-pair. Y la misma Sra. Fidela admitió en el interrogatorio practicado que la misma percibe un salario, como se ha señalado ,si bien señalo a continuación que no le llega a fin de mes. Sin embrago no aporto prueba alguna, ni del salario que percibe, con lo cual no puede esta Sala valorar, si dicho salario cubre sus necesidades y teniendo en cuenta la norma que rige la carga de la prueba contenida en el Art 217 de la L.EC., incumbiendo a la parte actora acreditar dicho hecho y no habiéndolo hecho procede confirmar la resuelto en la sentencia de Instancia. Ya que si bien es cierto que dicho contrato es temporal (consta redactado en inglés y no se ha aportado su traducción lo que dificulta apreciar la duración del mismo), lo que no consta es que cuando concluya la misma pase a residir de nuevo con la recurrente, dada su mayoría de edad y haber entrado en el mundo laboral.

SEXTO.-Como tercer motivo del recurso de apelación la parte mantiene:

TERCERA.- Infracción artículo 233.14 y 233.15 del Código Civil de Catalunya . En cuanto a la prestación compensatoria a favor de mi mandante.

La juez a quo entiende que existe un perjuicio para la Sra. Fidela en su situación económica derivada del divorcio y por ello le concede la prestación compensatoria. El Sr. Mauricio era el que trabajaba fuera de casa y abonaba todos los gastos.

Si bien sólo la fija por el importe de 200.-euros y por 18 meses.

En cuanto al plazo entiende esta parte que se debe de tener en cuenta la duración de la convivencia (en este caso más de 21 años) y no sólo 10 como erróneamente se indica en la sentencia. En el certificado de nacimiento de la hija mayor Caridad (doc 3 de la demanda) emitido en fecha 12 de junio de 2002 consta que los padres (mi mandante y el demandado) tienen su domicilio en la CALLE001 número NUM001 de la población de DIRECCION001 y en el padrón de DIRECCION001 (doc 2 de la demanda) consta que en este domicilio residían desde el 8 de febrero de 2001. Anteriormente ya hacía un tiempo que residían juntos. En consecuencia mi mandante y el demandado convivieron como mínimo el doble de tiempo que se refiere en la sentencia, más de 20 años.

Y en cuanto a la facilidad para encontrar trabajo que se indica en la sentencia, ello no es así. Mi mandante roza los 50 años y no tiene experiencia laboral al haber estado dedicada a las tareas del hogar desde que nació la hija mayor Caridad (hace 18 años), por lo que no tiene un acceso fácil al mundo laboral. Incluso mi mandante llegó a manifestar en la vista que el Sr. Mauricio le decía que ella no podía trabajar fuera de casa y que el ya pagaba todos los gastos (mi mandante lo explica del minuto 13.58.33 al 13.59.09).

Por ello entendemos que la prestación se debe fijar de forma indefinida o si se fija como temporal se fije por el período de 3 años, para que mi mandante pueda prepararse y reincorporarse al mundo laboral y más teniendo en cuenta la situación que se vive hoy en día a causa de la crisis sanitaria.

Y en cuanto al importe de la prestación, la juez a quo la fija en 200.-euros entendiendo esta parte que debería fijarse en la suma de 300.-euros. Como acreditó esta parte en la vista (documento número 4 aportado en la vista y la misma Sra. Fidela lo explicó en la vista del minuto 13.49.46 al 13.50 y del 13.54.44 al 13.56.08) mi mandante subsiste de las ayudas de servicios sociales y entendemos que no queda acreditado que el nivel de vida diario de DIRECCION002, sea muy inferior al de aquí para rebajar la suma de la prestación.

Por ello,

AL JUZGADO SUPLICO:Que tenga este escrito por presentado y por interpuesto recurso de apelación contra la sentencia 11/2021 dictada en fecha 21 de enero de 2021 y después de los trámites que correspondan se eleven las presentes actuaciones a la Ilustre Audiencia Provincial de Girona y la Sala dicte resolución estimando este recurso de apelación y se revoque parcialmente la sentencia de instancia acordando que procede fijar que la potestad parental sea ejercida de forma exclusiva por la Sra. Fidela, fijar una pensión de alimentos a favor de la hija Caridad y a cargo del padre a razón de 250euros al mes (que se acomodará cada 1 de enero a la variación anual experimentada por el Índice de Previos al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en el futuro lo pueda sustituir según se indica en la alegación primera de este escrito de recurso de apelación) más el pago del 50% de los gastos extraordinarios de la hija según indicamos en la alegación segunda de este escrito de recurso de apelación y se acuerde fijar que la prestación compensatoria a favor de mi mandante lo sea de forma indefinida y en su defecto por el plazo temporal de tres años y por un importe mensual de 300.-euros, todo ello con imposición de costas a la adversa.

SÉPTIMO.-En cuanto a este último motivo del recurso, la parte recurrente solicita que la pensión compensatoria se fije en la cuantía de 300 de euros y no en 200 como establece la sentencia y en cuanto a su duración sea indefinida y subsidiariamente que se fije por un plazo de 3 años.

La sentencia valora la situación económica de las partes y señala que en cuanto a los ingresos de los progenitores, la demandante manifestó que no trabaja, que vive gracias a las ayudas sociales que recibe y de sus familiares, y que los gastos de la casa de DIRECCION002, de la que son cotitulares los cónyuges, los paga todos el demandado. El Sr. Mauricio, por su parte, manifestó que cobra 2.300 euros al mes -aporta nóminas como doc. 1 de la contestación-, y que tiene como gastos el alquiler de 500 euros mensuales-aporta el contrato de alquiler como doc. 2-, además de numerosos préstamos personales -docs. 5 y siguientes-, entre ellos el correspondiente a la casa de DIRECCION002 donde actualmente vive la demandante y su hija Paula.

La sentencia de Instancia después de fijar la normativa aplicable valora que si concurren los requisitos para su concesión, atendiendo a la situación económica de la Sra. Fidela, unida a la de su marido, y valora para ello que la demandante ha afirmado que ella se encargaba del cuidado de la casa y de sus hijas durante todo el tiempo que convivieron los cónyuges, unos 20 años, y que era el demandado quien trabajaba fuera de casa, con unos ingresos económicos importantes - tal como se ha establecido anteriormente, de 2.300 euros mensuales- y quien mantenía la economía familiar. Aporta para acreditar que la misma no ha trabajado mientras ha durado la convivencia el doc. 5 de la demanda, consistente en informe de vida laboral, donde se refleja que cesó en su último trabajo en el año 2002. El demandado ha afirmado en el acto de la vista que no es cierto que la Sra. Fidela no trabajara, que ella había trabajado haciendo tareas de limpieza o de peluquería pero no de forma oficial, aunque también manifestó que era él quien se encargaba de pagar todos los gastos y que se mantenía a la familia con sus ingresos.

La sentencia de Instancia después de valorar la prueba practicada, como se ha señalado, concluye que efectivamente, existe un desequilibrio a raíz de la separación y ello no es recurrido por el Sr. Mauricio y fundamentalmente atendiendo a que la recurrente,la Sra. Fidela durante el matrimonio no trabajo y no quedar acreditadas las manifestaciones del Sr. Mauricio, que afirmo que sí trabajaba de forma extraoficial, por cuanto no se ha aportado prueba alguna sobre tal extremo.

Y en cuanto a la cuantía de la pensión la sentencia de Instancia, considerando las circunstancias expuestas, estima pertinente, adecuado y proporcionado fijar a favor de Fidela y a cargo de D. Mauricio una prestación compensatoria de200 euros al mes durante un periodo de 18 meses porque la Sra. Fidela cuenta con 49 años de edad, siendo relativamente fácil su incorporación en el mercado laboral, toda vez además que la misma, tal como se aprecia de su informe de vida laboral, había trabajado con anterioridad al inicio de la convivencia, sin ser en ningún caso adecuada la concesión de la prestación de forma indefinida. También tiene en cuenta para la fijación de la cuantía el nivel de vida existente en DIRECCION002.

Pues bien ninguno de los extremos en que se fundamenta la sentencia para fijar la cuantía de la misma han sido desvirtuados por la parte recurrente.

La actora cuenta con 49 años.

Antes del matrimonio había trabajado durante el matrimonio no consta que hubiera trabajado y actualmente tampoco lo hace.

El matrimonio y la convivencia en común ha durado unos 20 años.

El demandado tiene unos ingresos de 2.300,00 euros

El mismo abona íntegramente el préstamo hipotecario de la vivienda sita en DIRECCION002, propiedad pro-indiviso de ambos conyugues, cuyo uso y disfrute ha sido atribuido a la actora y a su hija menor de edad. Abona el pago de los gastos íntegros de la vivienda excepción hecha del suministro de agua y gas. Para cuyo pago la Sra. Fidela percibe una ayuda social

El demandado abona un alquiler mensual de 500,00 euros de la vivienda donde reside.

El mismo tiene asumidos diversos préstamos personales, 5 en total.

Debe asimismo abonar una pensión de alimentos a su hija menor de 250,00 euros mensuales.

De tales hechos solo podemos concluir que la cuantía fijada se ajusta a la situación económica de las partes acreditada, ya que no hay que obviar que la actora, si bien es cierto que no dispone de ingresos alguno, más que las ayudas sociales que percibe, nada debe abonar en relación a la vivienda familiar,excepción hecha de los gastos de suministro agua y gas que manifestó recibe una ayuda para su pago. La misma es una persona joven, 49 años, no tiene que abonar más gastos que su propio mantenimiento y una mínima parte de los suministros de la casa, la pensión de la hija menor de la hija menor se ha fijado en 250 euros, cuantía que no ha sido objeto de recurso por la parte recurrente y que cubre prácticamente todos los gatos de la menor,los ingresos y gastos asumidos por el demandado señalados anteriormente, conllevan a estimar que la cuantía fijada es ajustada y proporcional a las circunstancias concurrentes en los términos del Art 237-9 del CCCat.

En cuanto a la duración de la misma, la sentencia la fija en 18 meses y la parte recurrente solicita se fije de forma indefinida y subsidiariamente por tres años.

En relación a la pensión compensatoria cabe traer a colación la STSJC de fecha 8 de enero de 2018, que recoge al respecto:

'La limitación temporal de la pensión es el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, y debe motivarse dicha excepcionalidad. Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades'

Y recoge dicha sentencia:

Por último, la STSJ 8/2016, de 11 de febrero,afirma que 'es claro que, en orden a la temporalidad de la prestación, el legislador catalán dio un paso más en la línea de zanjar en la medida de lo posible y sin vulnerar principios éticos y de solidaridad, las relaciones personales y patrimoniales de las personas que habían estado unidas por vínculos matrimoniales en evitación de litigios y conflictos'.

Así, previa transcripción del preámbulo del Libro II en el apartado justificativo del mantenimiento de la prestación compensatoria, dicha sentencia concluye razonando que 'de dicho preámbulo, así como de lo dispuesto en los artículos 233-14.1 y 233-17.4, puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe pues en este momento como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La prestación compensatoria tiende, pues, a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

En orden a la temporalidad de la prestación, la sentencia de este tribunal 85/2015, de 17 de diciembre ,con cita de otras anteriores ( SSTSJC 76/2014 , 21/2015 y 75/2015 ), señaló que ' siendo la limitación temporal de la pensión el principio o regla general y el otorgamiento con carácter indefinido la excepción, debe motivarse dicha excepcionalidad y como excepcionales deberemos considerar aquellas circunstancias que se apartan de lo ordinario, o que ocurren rara vez. [..] Solo podrá establecerse una permanencia de la pensión por tiempo indefinido cuando en el caso concreto concurra una potencialidad real y acreditada de que el beneficiario, como consecuencia de sus circunstancias personales (edad, estado de salud, formación profesional, posibilidades de adquirir ayudas públicas, etc.) y de la ausencia de patrimonio, no podrá alcanzar en un plazo mayor o menor aquella autonomía pecuniaria de la que hubiera podido disfrutar de no haber mediado el matrimonio, permitiéndole subvenir a sus necesidades'.

Pues bien aplicándolo al caso concreto no concurre circunstancia excepcional alguna que justifique, la fijación de la misma con carácter indefinido, no existe impedimento alguno para que la misma acceda al mundo laboral, el único impedimento es la actual coyuntura económica a raíz de la pándemia, consta que con anterioridad al matrimonio ya había trabajado, es decir no concurre ninguno de los requisitos para su concesión con carácter indefinido, cuya concesión ya señala el TSJC es excepcional.

En cuanto a su duración, la sentencia la fija en 18 meses, esta Sala valora que en circunstancias económicas normales , dicha duración es ajustada a las circunstancias concurrentes y el tiempo sería más que suficiente para poder acceder al mundo laboral. Ahora bien en atención a lo señalado anteriormente, la actual coyuntura económica a raíz de la pandemia, se estima más ajustado fijarla en dos años.

Procediendo en atención a todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso .

OCTAVO. - Al estimarse parcialmente, el recurso de apelación, no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Fidela, contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2021,dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000, en los autos de Separación contenciosa nº 187/2020, del que dimana el presente Rollo de apelación, REVOCAMOSPARCIALMENTE,dicha resolución, en el solo sentido que la pensión compensatoria se fija por un plazo de 2 años, manteniendo en todo lo demás los pronunciamientos de la sentencia.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC)ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC)siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).