Sentencia CIVIL Nº 225/2022, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 442/2020 de 09 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 442/2020

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Albacete

Proc. Incidente Concursal 1132/10

APELANTE 1º: Dª Emma

Procurador: Dª MARIA ENCARNACION COLMENERO LOPEZ.

APELANTE 2º: D. Aurelio

Procurador: Dª RAQUEL ZAMORA MARTINEZ

APELADO: PAVIMENTOS MORAGA S.C.L.

Procurador: D. MANUEL SERNA ESPINOSA

ADMINISTRACION CONCURSAL PAVIMENTOS MORAGA S.C.L.

Letrado : D. DAVID GARCIA MONTOLIU

S E N T E N C I A NUM. 225/2022

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA

Magistrados

D. JOSE GARCIA BLEDA

D. JOSE RAMÓN SOLIS GARCIA DEL POZO

D. MANUEL MATEOS RODRIGUEZ

Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA

En Albacete a nueve de mayo de dos mil veintidós.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de incidente concursal núm. 1132/10, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Albacete y promovidos por ADMINISTRACION CONCURSAL PAVIMENTOS MORAGA S.C.L. contra PAVIMENTOS MNORAGA S.C.L., D. Aurelio y Dª Emma; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2.019, por el Magistrado-Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpusieron los demandados Dª Emma y D. Aurelio.

Habiéndose celebrado Votación y Fallo el día 28 de abril de 2.022.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa, en nombre y representación de SERNA LEAL JURÍDICO SL y EJL RECURSOS HUMANOS SL, debo declarar y declaro que EJL Recursos Humanos SL ostenta un crédito contra la masa en concepto de honorarios de Letrado por importe de 42.500 euros, y Serna Leal Jurídico SL, en concepto de derechos y suplidos de Procurador, por importe de 6.000 euros, debiendo minorarse los importes ya satisfechos. Ello, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. - Y desestimando íntegramente la demanda instada por la citada representación en nombre de Dª Tomasa frente a la AC y Pavimentos Moraga SCL en liquidación, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. - Notifíquese a las partes la presente resolución. Contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Ilma Audiencia Provincial de Albacete.- Así lo acuerdo, mando y firmo. - Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias. '.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª Emma (apelante 1º), representada por el Procurador Dª María Encarnación Colmenero López, y dirigida por el Letrado Sr/a Valdés, y por D. Aurelio (apelante 2º), representado por la Procuradora Dª Raquel Zamora Martínez y dirigida por el Letrado Sr. Sánchez Cañamares, mediante escritos de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante ADMINISTRACION CONCURSAL PAVIMENTOS MORAGA S.C.L., dirigida por el letrado Sr. García Montoliu y por la demandada PAVIMENTOS MORAGA S.C.L., representada por el Procurador D. Manuel Serna Espinosa y dirigida por el Letrado Sr/a Vázquez Delgado, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Aurelio y Dª Emma interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil que, estimando la demanda interpuesta por el Administrador Concursal de PAVIMENTOS MORAGA S.C.L:

a/ Declaró la rescisión e ineficacia de la adjudicación de fincas a favor de D. Aurelio y Dª Emma formalizada en Escritura Pública de fecha 25 de marzo de 2010.

b/ Condenó a D. Aurelio y a Dª Emma a restituir las fincas que les fueron adjudicadas en Escritura Pública de fecha 25 de marzo de 2010 y, en relación con las fincas que hubieran salido de su patrimonio o con las fincas adjudicadas que no pudieran reintegrarse a la masa por haber sido transmitidas a tercero, les condena a entregar el valor que tuvieran dichas fincas cuando salieron del patrimonio del deudor concursado más el interés legal.

c/ Condenó a los demandados a la realización de cuantos actos y formalidades fueren precisos a efectos de que la ineficacia del acto rescindido surtiera plenos efectos y al abono de los gastos necesarios y útiles para llevar a efecto el mismo.

d/ Condenó en costas a los demandados.

Dª Emma suplica en su recurso, con carácter principal, que se revoque dicha sentencia y se declare la nulidad de actuaciones, ordenando reponer las mismas al momento procesal oportuno; o, alternativamente, se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se dicte otra desestimatoria del incidente promovido por la Administración Concursal, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal a quo y conforme a la prueba que consta ya desplegada en primera instancia, más la que se acuerde en la alzada, con expresa condena en costas de la segunda instancia a la demandante-apelada si se opusiere al recurso.

D. Aurelio suplica en su recurso, con carácter principal, que se desestime la demanda con imposición de costas a la parte demandante; subsidiariamente, que se declare la nulidad de la sentencia por haber infringido el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva sin indefensión a tenor de lo manifestado en la alegación segunda de su escrito de recurso, acordando su devolución al juzgado de instancia para que se permita a las partes la proposición y práctica de prueba sobre que las cantidades fijadas en la escritura de liquidación del contrato suscrito entre las partes otorgada el día 25 de marzo de 2010 se ajustaban a la realidad de la situación contractual en esa fecha, a fin de que a la vista de su resultado se dicte nueva sentencia que decidiera sobre la justificación o no de las adjudicaciones y resolviera con arreglo a lo razonado en el párrafo cuarto del fundamento cuarto de la sentencia recurrida; subsidiariamente, que se estime parcialmente el recurso en el sentido de excluir de la reintegración las fincas vendidas por el apelante con antelación a la interposición de la demanda en base a lo manifestado en la alegación tercera del recurso; por último, solicita que se deje sin efecto la imposición de costas de la primera instancia y no se haga especial imposición de las causadas en el recurso.

La Administración Concursal se opuso a ambos recursos. Solicitó su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

SEGUNDO.-RECURSO DE DOÑA Emma.-

El primer motivo de recurso invoca la vulneración del derecho fundamental a la prueba e infracción de garantías procesales por imposibilidad real de exponer conclusiones en vista. Asegura la apelante que, contra lo acordado por el Juzgado, la prueba propuesta de interrogatorio de los codemandados y, singularmente, la de exhibición de todos los informes de la administración concursal sobre el estado de las operaciones en cumplimiento del artículo 152.1 de la Ley Concursal era una prueba pertinente y útil, porque dicha documental no había sido aportada al proceso y, a su través, se hubiese conseguido que los demandados conocieran la razón por la cual no se incluyeron en el inventario del informe a elaborar por el Administrador Concursal ex art. 75.1 de la LC las fincas objeto de la presente litis y, sin embargo ahora, eran objeto de persecución.

A continuación, respecto de la prueba de interrogatorio de parte, afirma que la apelante y su esposo son gente humilde, sin estudios, que han trabajado toda su vida en el extranjero destinando todos sus ahorros a la inversión en un negocio inmobiliario que ha derivado en la presente litis y que, salvo eso, no tienen nada, ni han actuado de mala fe, ni se les puede exigir más que a un hombre medio, ni son merecedores de la imposición de costas. Añade que si bien es cierto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, también lo es que se genera una situación de indefensión por no conceder una prueba decisiva para los intereses de la parte que la propone. También señala que solo a través de los informes que el AC venía obligado elaborar por el artículo 152.1 LC y que no habían sido aportados al proceso incidental se podría analizar, con rigor, si había actuado con la diligencia exigible y sin que hubiere hecho confiar -retraso desleal- a los demandados. De ese modo, considera que el desenlace judicial podía haber sido diametralmente distinto. Concluye el motivo señalando que el Juzgado debió señalar vista porque existía discusión sobre hechos relevantes para decidir la controversia. En concreto, y respecto del apelante, asegura que se esgrimieron diversos argumentos como la caducidad, el retraso desleal, las costas o el deber de diligencia del Administrador Concursal, a los que la sentencia del órgano a quo no ha destinado línea alguna.

El motivo debe ser desestimado. Como ya dijimos al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el auto que inadmitía la práctica de prueba en esta alzada, el auto inadmitiendo las pruebas propuestas dictado por el Juzgado en fecha 7 de octubre de 2019 no vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a los justiciables, ni en su vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba para su defensa ni en ninguna otra. El art. 24 de la constitución reconoce el derecho a utilizar ante Jueces y Tribunales ' los medios de pruebapertinentespara su defensa '. Pertinencia a que también se refiere el art. 194.4 de la Ley Concursal. Las pruebas que propuso la apelante carecían de esa pertinencia o utilidad. La de interrogatorio de los codemandados porque el art. 301 de la Ley de Enjuiciamiento Civil condiciona la admisión de la prueba de interrogatorio de los colitigantes cuando exista en el proceso ' oposición o conflicto de intereses entre ambos ',circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa, pues todos se oponen a la demanda, sin que exista ese conflicto de intereses. Y porque la alegada condición de personas humildes, sin estudios, que han trabajado toda su vida en el extranjero destinando todos sus ahorros a la inversión en un negocio inmobiliario y que no han actuado de mala fe que se predica de los apelante, aún teniéndola por probada, no constituye ningún argumento jurídico para oponerse a la acción ejercitada en la demanda. Como tampoco tienen ninguna trascendencia, en cuanto al objeto de este procedimiento incidental, los informes que el AC venía obligado elaborar de acuerdo con el art. 152.1 LC - entonces vigente - y que no habían sido aportados al proceso incidental. De nuevo debemos reiterar, además porque la apelante lo refiere expresamente, que argumentos como ' la caducidad, el retraso desleal, las costas o el deber de diligencia del Administrador Concursal ', que se invocaban para oponerse a la demanda no precisaban para su solución de la práctica de interrogatorios de las partes, ni la incorporación del testimonio del concurso ( cuyo completo contenido era perfectamente conocido por la apelante, personada en las actuaciones ), ni la exhibición de los informes de la administración concursal sobre el estado de las operaciones. Singularmente, debemos referirnos a esa falta de diligencia del Administrador Concursal a que se refieren una y otra vez ambos recursos pues, con independencia de que la Sala no la advierte ( en la demanda se ofrece una explicación perfectamente razonada de los motivos que llevaron a ejercitar la acción en el momento en que lo hizo, resultando determinante la falta de información de la concursada acerca de esa operación inmobiliaria objeto de rescisión ), es lo cierto que aunque realmente se hubiera producido tampoco tendría relevancia a los efectos de la acción ejercitada, pues ni influiría en la inexistencia de caducidad de la acción ( que, por cierto, no se combate en el recurso ), ni en la concurrencia de los requisitos necesarios para estimar la acción rescisoria ejercitada. Tendría, en su caso, relevancia a los efectos del régimen de responsabilidad previsto en el art. 36 de la LC, cuestión ajena por completo al objeto de este procedimiento.

TERCERO.-El segundo motivo de recurso invoca la infracción de garantías procesales, incongruencia omisiva y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Afirma la Sra. Emma que en los argumentos de orden fáctico de su escrito de contestación se aludió a dos cuestiones especialmente relevantes que afectan al fondo de la litis cuales son el deber de diligencia y retraso desleal en la actuación del Administrador Concursal. Dichos razonamientos tuvieron su correspondiente fundamentación de orden jurídico. Sin embargo, ni una sola línea ha dedicado la sentencia al análisis de estas cuestiones, siendo que únicamente se ocupa de dos, caducidad y acción rescisoria, y las costas las impone de manera automática, sin justificación alguna. Por ello, considera que la sentencia adolece de incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Concluye señalando que basta una somera lectura de la sentencia para descubrir que han quedado sin contestar aspectos relevantes como: retraso desleal, imposición de costas y dudas de derecho, presupuestos para el ejercicio de la acción, del contrato de cuentas en participación, del deber de diligencia de la Administración Concursal, de la buena fe y el abuso de derecho, circunstancias que determinarían la nulidad de la sentencia por vulneración del artículo 238.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, en relación a la alegación de nulidad por ' incongruencia omisiva ', hemos de recordar que es constante la línea jurisprudencial ( STS de 9 de marzo de 2016 y, como más reciente, ATS de 24 de noviembre de 2021 ), que exige que se acuda antes al cauce subsanatorio del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, buscando el complemento de la sentencia en lo que se hubiere planteado y faltase por abordar y decidir, lo que se estima y considera un requerimiento y exigencia previa y necesaria cara al contenido y alcance ulterior de la apelación. De este modo, resulta que únicamente cuando fue contestada la subsanación y complemento referidos, siendo esta denegada, podría entenderse su planteamiento en la alzada. Así las cosas, por esta sola razón, no debería siquiera abordarse el examen del motivo, rechazándolo de plano.

En cualquier caso, a mayor abundamiento, diremos que, como bien se indica por la propia apelante, no cabe apreciar incongruencia omisiva cuando de la motivación de la resolución pueda inducirse la desestimación tácita de la pretensión sobre la que no se hace pronunciamiento. En este caso, la sentencia se pronuncia sobre el abuso del derecho invocado por esta demandada señalando ' sin que tampoco pueda apreciarse la existencia de abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo, en la medida en que la acción ejercitada puede ser ejercitada por quien está legitimado para ello, en este caso el AC mientras no esté prescrita, ni caducada, lo que no ocurre en el presente procedimiento'. Es evidente que si no se apreció la existencia de un abuso del derecho en el ejercicio de la acción, reseñando además que la misma no estaba prescrita ni caducada, también se estaba rechazando la existencia de un retraso desleal en su ejercicio. Que, de nuevo a mayor abundamiento, tampoco cabía apreciar en modo alguno. En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2019 nos dice respecto del retraso desleal que ' La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) '. En este sentido, expresa esta última Sentencia, de 2 de Marzo de 2017 , que ' La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre (EDJ 2016/152115)) '.

No existe en el caso que nos ocupa ningún hecho, acto o conducta del AC que generase, objetiva y rectamente entendido, una confianza de los demandados de que jamás se ejercitaría esta acción rescisoria. Ni comunicación escrita, ni actos concluyentes. No se identifica en el recurso otro fundamento para la aplicación de dicha doctrina que el tiempo transcurrido desde que se declaró el concurso hasta el ejercicio de esa acción ( que ya hemos dicho obedeció de modo relevante a la omisión de toda declaración o información de la concursada acerca de esta operación inmobiliaria, tanto en su solicitud de concurso como cuando le fue requerida ), argumento que desde luego no permite apreciar ese invocado retraso desleal o abuso de derecho.

CUARTO.-El tercer motivo de recurso se enuncia como ' Del contrato de cuentas en participación y la rescisión '. Comienza la apelante señalando que una cita del Tribunal Supremo que contiene la sentencia recurrida les daría la razón, y ello porque dicha STS admite la resolución del contrato de cuentas en participación y la desvinculación de las partes del negocio de promoción inmobiliaria, hecho que no se ha permitido en este caso. Sigue indicando que la sentencia de instancia señala que «no consta acreditado con la documental aportada, cual fue el resultado económico final del negocio suscrito entre las partes, ya que solo en caso de que en el momento de la extinción del contrato el negocio arrojara un resultado positivo, los cónyuges D. Aurelio y Dª Emma tendrían un derecho a participar en las ganancias en un porcentaje del 45% y estaría en este caso justificada la adjudicación de fincas por el valor de su porcentaje de participación». Y puntualiza que, si no ha quedado acreditado tal extremo, es porque con la decisión de no admitir las pruebas interesadas se dejó a la apelante en situación de indefensión. Y, además, afirma que hay que colegir necesariamente que no tuvo que ser tan bueno el negocio cuando PAVIMENTOS MORAGA tuvo que solicitar la declaración de concurso voluntario que se llevó a efecto el 19 de julio de 2020 por, entre otras razones, frustración del fin económico. Termina el motivo señalando que el objeto del contrato de cuentas en participación litigioso no podía llevarse a efecto en el año 2010 y que, por dicha razón, las partes de común acuerdo optaron por la resolución del mismo siguiendo la estipulación Sexta de la escritura de contrato de 12 de diciembre de 2005. La participación de los cónyuges en el contrato, terceros de buena fe totalmente ajenos al devenir del concurso, se extendió a todos sus ahorros, ganados de manera honrada durante sus años de exilio y que se corresponde con la cantidad de 240.440 euros que PAVIMENTOS MORAGA reconoció haber recibido, por lo que si ahora tienen que devolver las fincas adjudicadas y hacer frente al pago de las costas se les coloca en situación de absoluta indigencia por algo de lo que no son responsables y por lo que no han podido explicarse dado que se rechazó, a limine, la posibilidad de que fueren interrogados.

El motivo debe ser igualmente desestimado. La STS de 30 de mayo de 2008, que se cita en la sentencia recurrida y a la que se refiere el motivo, no da la razón a la apelante. Claro que en el contrato de cuentas en participación cabe la resolución contractual. De hecho, en el caso que nos ocupa se produjo dicha resolución o extinción por mutuo acuerdo de los intervinientes, y así lo constata la Sra. Juez en la sentencia. Pero, como dice la citada STS de 30 de mayo de 2008, en el contrato de cuentas en participación ' No se crea, a diferencia de lo que ocurre en la sociedad irregular, un patrimonio común entre los partícipes, y lo aportado pasa al dominio del gestor ( SSTS 20 de julio y 4 de diciembre de 1992 , 5 de febrero de 1998 , etc.). El partícipe, por ello, no dispone de un crédito de restitución del capital aportado, sino que se le atribuye el derecho a las ganancias en la proporción que se establezca ( STS 6 de octubre de 1986 , 20 de julio de 1992 y las que allí se citan) y en ello, más que en la transmisión de la propiedad de las aportaciones (que obviamente también se produce en el préstamo) consiste la peculiaridad de la composición de intereses típica de las cuentas en participación, esto es, que el partícipe no conserva un crédito para la restitución de lo aportado, sino para la obtención de su parte en las ganancias, previa la liquidación y rendición de cuentas que proceda...'Es decir, Dª Emma - como D. Aurelio - no pasó a virtud del contrato a ser copropietaria con PAVIMENTOS MORAGA de las fincas sobre las que esta mercantil proyectaba llevar a cabo una promoción inmobiliaria, de forma que la extinción, resolución o liquidación de ese contrato no permitía la atribución a los cuentapartícipes de una parte de esas fincas ( ni un crédito para ser restituido de todo o parte de lo aportado ) a modo de división de un patrimonio común, sino que únicamente podía recibirlas a modo de ganancias en ese negocio en que participó. De hecho, en la escritura de liquidación y extinción del contrato de 28 de marzo de 2010 se determina como causa de la atribución de las fincas a los cuentapartícipes, no la división de un patrimonio común, sino la del' resultado económico final de las obligaciones contraídas entre ellos en virtud del citado contrato ', o ' en pago de sus derechos en el citado contrato ',es decir, como pago de sus ganancias. Y esto es lo que la sentencia no considera acreditado, que existieran esas ganancias en el negocio que permitieran ese reparto de beneficios a favor de los demandados. Hecho que, de haberse producido, permitía una fácil prueba documental. De hecho, en el propio motivo de recurso se reconoce que no fue así, que el negocio no fue bien ( no se entiende, por tanto, qué sentido tenía la prueba documental solicitada, si lo único que podía beneficiarle era la acreditación de que el negocio fue muy bien y que obtuvo beneficios equivalentes a las fincas transmitidas ), por lo que es claro que PAVIMENTOS MORAGA realizó esa atribución patrimonial a los demandados sin causa alguna, lo que produjo un perjuicio patrimonial injustificado a la masa activa del concurso y, con ello, una lesión a los derechos de crédito de los múltiples acreedores del mismo, circunstancia que justificaba la rescisión de esa adjudicación de fincas efectuada a favor de D. Aurelio y Dª Emma. Y a todo ello no pueden oponerse en derecho las circunstancias personales de los demandados, los motivos por los que celebraron el negocio, su buena fe o el grave quebranto económico sufrido, que no se discuten, pero que no permiten considerar acreditada una ganancia en el negocio que justificara esa atribución patrimonial.

QUINTO.-El último motivo de recurso, entendemos que deducido con carácter subsidiario, combate la imposición de las costas del procedimiento que hace la sentencia de primera instancia, pues entiende la apelante que concurren en el caso serias dudas de derecho, de modo que no cabe imponerle esas costas pues para ello sería menester que se apreciase mala fe en la postura adoptada y así fuere explicitado en la sentencia recurrida.

Tampoco este motivo puede tener acogida. Debe recordarse que si bien el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al Juez no imponer las costas pese a que la pretensión de una de las partes resulte totalmente desestimada, dicha posibilidad aparece limitada a los casos en que el juzgador «aprecie, y así lo razone» dudas de hecho o de derecho. Se configura esta posibilidad como una facultad del Juez [ SSTS 10 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7743/2010, recurso 680/2007) (EDJ 2010/320151), 30 de junio de 2009 (Roj: STS 4450/2009, recurso 532/2005)] (EDJ 2009/150912), discrecional pero no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, aunque su aplicación no está condicionada a la petición de las partes. Alejamiento de la arbitrariedad que se refuerza en la exigencia de la exposición de cuáles son esas dudas. Dudas fácticas o jurídicas que además han de ser «serias» , a lo que puede añadirse que además han de ser objetivas, de tal forma que puedan ser apreciadas por cualquier operador jurídico [ STS 112/2018, de 6 de marzo (Roj: STS 724/2018, recurso 2294/2015)] (EDJ 2018/18323) .

En el caso que nos ocupa es claro que no concurren dudas de derecho, pues ni siquiera se citan o invocan por la apelante distintos pronunciamientos jurisprudenciales contrarios sobre la controversia objeto del procedimiento y, singularmente, que en casos de estimación de una acción rescisoria como la ejercitada no se haga imposición de costas procesales. Y así, no cabe sino aplicar la regla general del vencimiento, sin que para ello deba apreciarse mala fe en la demandada, cuestión que no ha sido siquiera objeto de controversia.

SEXTO.-RECURSO DE DON Aurelio

En el primer motivo de recurso afirma el apelante que, sobre la caducidad, ya decía en su escrito de contestación que no ignoraba que el criterio mayoritario de los tribunales es que a la acción de reintegración no le es de aplicación el plazo de cuatro años del art. 1.299 del Código Civil, pero añadía que en este caso lo que sucede es que la acción se interpone transcurridos siete años desde la declaración de concurso y cuando el administrador concursal, si hubiera cumplido debidamente con sus obligaciones, perfectamente podría haber advertido en el mismo año 2010 la situación que luego le llevó a demandar. Sin embargo, estuvo años y años sin actuar cuando la sola investigación registral sobre la existencia de bienes inmuebles de la concursada le hubiera llevado a comprobar que en el Registro de la Propiedad había bienes inscritos a su nombre, los adjudicados en la liquidación del contrato de cuentas en participación a la codemandada Dña. Emma, que no los inscribió hasta el julio de 2014. De esta forma, la cuestión que planteaba sobre la caducidad de la acción es si cabe admitir que el administrador concursal incumpla sus obligaciones, en este caso en la investigación para la elaboración del inventario, y deje pasar años y años, sin que ello tenga incidencia alguna en otros principios tales como el abuso de derecho y en el retraso desleal en el ejercicio del mismo, art.7 del Código Civil. Y ello por la transcendencia que esa natural convicción tuvo en el apelante cuando en el año 2013 vendió tres de las fincas que le fueron adjudicadas en la liquidación del contrato de cuentas en participación con la concursada PAVIMENTOS MORAGA S.L. Destaca finalmente los efectos que la acción de reintegración produce en el apelante y en los acreedores, pues mientras la incidencia en su vida es devastadora, en el concurso con un pasivo de unos 7.000.000 de euros es irrelevante esa cantidad de 86.753,00 euros en que se valoró la parte que le fue adjudicada en la liquidación del contrato.

El motivo debe ser desestimado con apoyo en los argumentos ya referidos en el FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO. Reiteramos que, con independencia de que este procedimiento no versa sobre la diligencia o responsabilidad del AC en el ejercicio de sus funciones ex art. 36 de la Ley Concursal, la Sala no advierte esa falta de diligencia ( en la demanda se ofrece una explicación perfectamente razonada de los motivos que llevaron a ejercitar la acción en el momento en que lo hizo, resultando determinante la falta de información de la concursada acerca de esa operación inmobiliaria objeto de rescisión, tanto con ocasión de la solicitud de concurso como con ocasión del requerimiento de información posterior ). Pero, aunque hubiera quedado probada la existencia de esa responsabilidad, aunque se hubiese podido exigir del AC, incluso aunque la acción se hubiera interpuesto por otro AC posterior, ello no permitiría considerar caducada la acción, siendo que hasta el propio apelante reconoce que no le es de aplicación el plazo de cuatro años del art. 1.299 del Código Civil Tendría, en su caso, relevancia a los efectos del régimen de responsabilidad previsto en el art. 36 de la LC, cuestión ajena por completo al objeto de este procedimiento.

En cuanto al abuso del derecho y retraso desleal, damos por reproducidos los argumentos que sobre este particular se hacen en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO.

SÉPTIMO.-En el segundo motivo de recurso, D. Aurelio recuerda que en la demanda se hacía alusión a la falta de justificación de las bases de la liquidación practicada entre las partes, pero considera que a ello se aludía para enfatizar la supuesta actuación connivente y fraudulenta entre las partes otorgantes del contrato y dar así más fuerza a la acción. Afirma que, sin perjuicio de la voluntad fraudulenta que se imputa, que la ley no requiere, los elementos del debate quedan concretados en la insolvencia del pagador y en el periodo sospechoso. De ahí que en la contestación se alegara fundamentalmente la caducidad, pues ciertamente el tenor literal del art. 71-2 de la Ley contempla el vencimiento del contrato en plazo anterior al fijado y que ante ello el perjuicio patrimonial se presume sin admitir prueba en contrario. Por eso, el apelante consideró que no tenía objeto, ni viabilidad procesal, el que por PAVIMENTOS MORAGA se acreditaran las cuentas que efectuó para llegar a las cantidades en que fijó la adjudicación de los otros contratantes, cuestión que en su caso quedaría diferida al reconocimiento del crédito que se pudiera efectuar una vez producida la reintegración a efectos de su constitución como crédito contra la masa ( art. 73-3 de la Ley Concursal). Señala a continuación que en el juicio se conculcó su derecho a la tutela efectiva sin indefensión, lo que se advierte cuando en la sentencia se dice' ... y en este caso no consta acreditado con la documental aportada cual fue el resultado económico final del negocio suscrito entre la partes, ya que solo en el caso de que en el momento de la extinción del contrato el negocio arrojara un resultado positivo, los cónyuges D. Aurelio y Dª Emma tendrían un derecho a participar en las ganancias en un porcentaje del 45% y estaría en este caso justificada la adjudicación de fincas por el valor de su porcentaje de participación.'Y más adelante se dice '... no resulta verosímil que el negocio generara unos beneficios que justifiquen un crédito a favor de D. Aurelio y Dª Emma por importe de 171.467 euros, por lo que dicho acto de adjudicación de fincas se considera que causó un perjuicio patrimonial al concurso, ...'Es decir, del tenor de la sentencia resulta que si se hubiera acreditado que la liquidación del contrato fue correcta en la fijación del valor económico del resultado, entonces estaría justificada la adjudicación y, por tanto, hemos de deducir del contexto, no habría lugar a la acción de reintegración. Es por lo que considera conculcado su derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión pues la omisión de esa justificación obedeció a que no se le permitió la práctica de prueba documental, y por ello la reproduce en esta alzada, para darle la oportunidad de acreditar tal justificación o, en su caso, que se declarara la nulidad de la sentencia y se devolvieran los autos al juzgado para que se permitiera la práctica de la prueba y se dictara nueva sentencia que con su resultado pudiera decidir, sobre la justificación o no de las adjudicaciones y, por tanto, sobre la desestimación o no de la acción de reintegración ejercitada.

El motivo debe ser claramente desestimado. Ya hemos dicho anteriormente que es un hecho palmario, incluso reconocido por la otra apelante en su recurso, que el negocio fue ruinoso, no existió beneficio alguno y, por ello, ambas partes decidieron de común acuerdo terminarlo. El apelante sabe perfectamente que esa documental que pide, que le fue denegada y en la que fundamenta su petición de nulidad, no iba a acreditar lo contrario. Es más, es que ni siquiera afirma en su escrito de contestación a la demanda que la liquidación se ajustara realmente al beneficio obtenido a través de ese contrato. Más al contrario, lo que afirma es que ' llegó un momento en que D. Alonso se planteó que la crisis que a partir del año 2007 venía afectando a la actividad de promoción y construcción ya no era viable mantener el contrato hasta su vencimiento, por lo que en los últimos meses del año 2009 fue anunciando a mi patrocinado que lo procedente era concluirlo y practicar la liquidación, lo que así se llevó a cabo en la citada escritura de 25 de marzo de 2010 '.

OCTAVO.-En el tercer motivo de recurso reitera que, respecto de las tres fincas que el apelante transmitió a terceros en el año 2013 no puede ser estimada en ningún caso la acción n disposición de ser conocidas por todos y en particular por la administración concursal, a tenor del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cualquier pretensión sobre esas ventas necesariamente tendría que haberse formulado identificando las mismas con referencia a los datos concretos y no acudiendo a ese genérico 'para el caso', mención solo admisible en aquellos supuestos en los que se desconoce lo que antes hubiera podido suceder y no exista posibilidad de conocerlo previamente a la demanda. Como esto no es así, esa falta de mención concreta no puede afectar a esas transmisiones ya efectuadas y cuya identificación se omite en el suplico por causa exclusivamente imputable a la administración concursal. En conclusión, considera que la pretensión de rescisión no puede extenderse a las transmisiones que en su caso se efectuaran tras la interposición de la demanda, pero nunca a las efectuadas con anterioridad.

El motivo se desestima. Las fincas objeto de la acción están perfectamente identificadas en la demanda. No se hace necesario una nueva identificación de las concretas fincas transmitidas a terceros, aunque ello pudiera aclarar más el petitum. La solicitud de reintegro del valor de cualquier de ellas si hubieran sido transmitidas a terceros de buena fe viene avalada por la previsión del art. 73.2 de la LC, que nos dice ' 2. Si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron del patrimonio del deudor concursado, más el interés legal '.

NOVENO.-En el último motivo de recurso, también de modo subsidiario, solicita el apelante que se deje sin efecto la condena en costas pues no merece mayor castigo quien actuó de buena fe. Considera que el transcurso del tiempo, imputable al administrador concursal en su desidia y falta de diligencia en la tramitación de un concurso que llevaba siete años en curso, le confirió una natural convicción sobre la validez del contrato y su liquidación, habiendo estado su actuar siempre presidido por la buena fe.

El motivo se desestima en base a los argumentos referidos en el FUNDAMENTO JURÍDICO QUINTO, que se da por reproducido.

Se impone, por todo lo expuesto, la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

DÉCIMO.-Desestimados los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a los respectivos apelantes las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la Procuradora Dª Raquel Zamora Martínez, actuando en nombre y representación de D. Aurelio, y Dª Encarnación Colmenero López, actuando en representación de Dª Emma, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de Albacete en autos de Incidente Concursal 1.132/2010, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, todo ello con imposición a los apelantes de las costas causadas en la alzada.

Contr a la presente no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación en el plazo de 20 días hábiles contados desde el día siguiente al de la notificación ante este Tribunal, en los términos previstos en los arts. 468 y ss., y 477 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.