Sentencia CIVIL Nº 225/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1116/2021 de 18 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCIÓN OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1116-CL1027/21

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3320/19

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5.BIS

SENTENCIA NÚM. 225/22

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciocho de febrero de dos mil veintidós.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 3320/19, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada, UNICAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora Doña Irene Ortega Ruiz, con la dirección de la Letrada Doña Ana Alegre Baamonde y; como apelada, la parte actora, Doña Leticia y Don Fermín, representada por la Procuradora Doña Amanda Tormo Moratalla, con la dirección del Letrado Don Miguel Rodríguez Ladrón de Guevara.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3320/19 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5.BIS de Alicante se dictó Sentencia de fecha catorce de marzo de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por larepresentación procesal de DON Fermín Y DOÑA Leticia contra la mercantilUNICAJA y en consecuencia respecto a la escritura de fecha 29 de enerode 2010:

1) Se declara la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad,

2) Se condena a la demandada a la eliminación de la precitada cláusula y a la devolución de las cantidades que ésta hubiera pagado de más desde la fecha de suscripción del contrato en virtud de la aplicación de la cláusula cuya nulidad se aprecia, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada cobro, sin perjuicio de aplicarse desde la fecha de esta sentencia lo previsto en el art. 576 de la LEC , a determinar en ejecución de sentencia .

3) Declaro nulo el pacto novatorio de fecha 24 de abril de 2015.

4) Declaro la nulidad por abusiva de la cláusula de gastos y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 1.036,4 euros de principal en aplicación de la cláusula declarada nula, más intereses legales desde la fecha de su pago.

5) Declaro la nulidad de la comisión de apertura y condeno a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 880,75 euros, más intereses legales desde la fecha de su pago

6) Se condena en costas a la parte demandada.

La cantidad declarada devengará el interés legal del dinero con arreglo a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde el dictado de esta sentencia.

Subsistiendo la vigencia del resto del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó su escrito de oposición.

Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1116-CL1027/21, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día catorce de febrero, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García-Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.-Las alegaciones del recurso de apelación se centran en:

1) la validez del acuerdo privado denominado 'revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes' suscrito el día 24 de abril de 2015 (documento número 5 de la demanda) habida cuenta de sus efectos novatorios respecto del préstamo hipotecario celebrado entre las partes el día 29 de enero de 2010 y de su naturaleza transaccional en el que se acordó la sustitución del tipo de interés variable del Euribor a un año más un diferencial de 1,450 puntos con una cláusula suelo del 3,00% por el establecimiento de un tipo fijo del 3,00% para el resto de la vigencia del préstamo.

2) la validez de la comisión de apertura inserta en la cláusula financiera cuarta del mismo préstamo hipotecario.

SEGUNDO.-No se cuestiona la nulidad de la cláusula suelo inserta en la cláusula financiera tercera.bis de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 29 de enero de 2010 sino la nulidad del documento privado suscrito el día 24 de abril de 2015 al que se le atribuye efectos novatorios y naturaleza transaccional, al tiempo que su transparencia.

Como ya hemos anticipado, el fundamento del recurso se encuentra en la validez del acuerdo privado suscrito el día 24 de abril de 2015, por lo que en aplicación de la doctrina establecida en las SSTS de 11 de abril de 2018, 5 6 y 11 de noviembre de 2020, la parte prestataria vendría a consentir la sustitución de la cláusula de tipo de interés variable con un suelo del 3,00% por un tipo de interés fijo del 3,00% (en el recurso se dice erróneamente que se produjo una sustitución de la cláusula suelo del 3,50% por otra del 2,70%).

Planteada así la controversia en esta alzada, hemos de señalar que la STJUE de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18), cuya doctrina ha sido corroborada por los Autos del mismo Tribunal de 3 de marzo de 2021 (C-13/19) y de 1 de junio de 2021 (C-268/19), establece unas exigencias distintas para la eficacia de una transacción de las requeridas en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, al concluir:

' El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional.

[...]

El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:

- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula;

- la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'

El apartado 29 de la citada STJUE indica que la eficacia de la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado.

Son hechos debidamente probados, que han de ser tomados en consideración para el juicio sobre la transparencia de la cláusula de renuncia, en el caso concreto que nos ocupa, los siguientes:

i) No consta que la entidad bancaria facilitara ningún tipo de información a la parte prestataria, ni aparece en el documento, la más mínima insinuación o referencia a ello, sobre el posible carácter abusivo de la cláusula suelo originaria.

El citado documento, en que se insertó la supuesta renuncia, parte, por tanto, de la validez de la cláusula suelo originaria y, reiteramos, no revela siquiera el más mínimo conflicto entre las partes sobre ese extremo.

Por tanto, la parte prestataria no era consciente del posible carácter no vinculante de la cláusula suelo (apartado 29 STJUE de 9 de julio 2020), lo que por sí solo revela la inexistencia de un consentimiento libre e informado a la renuncia.

ii) La entidad bancaria no facilitó a la parte prestataria, ni previa ni simultáneamente a la firma del documento, ninguna información sobre la repercusión económica que la renuncia producía. Es decir, en términos de la STJUE, no consta que pusiera a su disposición ' todos los datos necesarios' (apartado 55) para que el consumidor pudiera calcular la cantidad a la que renunciaba.

Debido a ese déficit de información, se impidió a la parte prestataria comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia.

La entidad demandada, por su condición de profesional, se encontraba en una mejor posición para proporcionar información sobre el tiempo que se venía aplicando la cláusula suelo y, principalmente, sobre las cantidades que la parte prestataria había abonado en su virtud (cantidades que, en un futuro litigio, posiblemente tendría posibilidad de recuperar). La entidad bancaria es ' la que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto'; por tanto, debería, proactivamente, haber facilitado a la parte prestataria dicha información, a fin de que ésta pudiera haber valorado cabalmente la decisión de renunciar al ejercicio de acciones de reclamación de cantidad a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

Téngase en cuenta, además, la dificultad y complejidad que presenta la determinación de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la aplicación de las cláusulas suelo (lo que se pone continuamente de manifiesto a este Tribunal en este tipo de procedimientos), lo que, obviamente, no podía pasar desapercibido para la entidad demandada en el momento en que se firmó la transacción.

Qué duda cabe que esa información hubiera situado cabalmente a la prestataria en las consecuencias económicas que la renuncia iba a producir.

En definitiva, al no constar un consentimiento informado del prestatario en el momento de la renuncia y al no haber podido disponer de la información pertinente que les hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas y económicas que se derivaban para él de la renuncia, hemos de confirmar el carácter abusivo del pacto novatorio de fecha 24 de abril de 2015.

Hemos de tener presente una STS de 9 de febrero de 2021 donde declara la falta de transparencia de la cláusula de la renuncia a las acciones tras la supresión de la cláusula suelo al no haber podido conocer el prestatario las consecuencias económicas derivadas de ella:

' 17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

_ 18.- La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13).

_ Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, en la que se concluyó que 'la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.'

De otro lado, la referencia a que el documento suscrito el día 24 de abril de 2015 se puede asimilar perfectamente al posible acuerdo que podían alcanzar las partes en virtud del Real Decreto-Ley 1/2017 no es admisible porque en esta norma se parte de que la cláusula suelo era nula y de la obligación de la entidad prestamista de restituir las cantidades abonadas indebidamente desde el momento de la firma del préstamo. En nuestro caso, no consta que se informara al prestatario de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo.

Además, rechazamos la naturaleza transaccional de este contrato porque: i) se rubrica el referido documento como 'revisión de condiciones financieras de préstamos vigentes'; ii) no se indica que exista controversia entre las partes sobre la aplicación de la cláusula suelo; iii) no consta la renuncia al ejercicio de acciones sobre el posible carácter nulo de la cláusula suelo y; iv) no se observan prestaciones recíprocas entre las partes para poner fin a una controversia sobre la aplicación de la cláusula suelo; v) la cláusula suelo pactada en la escritura de 29 de enero de 2010 podía ser nula habida cuenta de los criterios establecidos sobre la falta de transparencia establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013; vi) la entidad financiera evita abonar la cantidad indebidamente abonada en virtud de esa cláusula nula que, al menos, en esa fecha, según la doctrina jurisprudencial, comprendía el período posterior al día 9 de mayo de 2013.

Más bien, tiene la naturaleza de una novación modificativa y, conforme a lo establecido en la STS de 16 de octubre de 2017, siendo nula de pleno Derecho la cláusula suelo no es posible su convalidación posterior mediante una novación o ratificación, no estando incluida en las excepciones contempladas en el artículo 1.208 del Código civil cuando declara la nulidad de la novación si lo fuere también la obligación primitiva.

En consecuencia, se desestima la primera alegación del recurso.

TERCERO.-La siguiente alegación del recurso deducido por la entidad demandada se centra en la validez de la comisión de apertura inserta en la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el día 29 de enero de 2010 que reproducimos a continuación:

La apelante basa su recurso en que esta comisión: i) está prevista en la normativa sectorial aplicable; ii) forma parte del precio; iii) es transparente; iv) remunera un servicio efectivamente prestado por la entidad financiera.

Ciertamente, sobre la cláusula en cuestión esta Sala había venido manteniendo la postura que reflejamos (entre otras) en nuestra Sentencia nº 332/2018, de 6 de junio de 2018, en la que vinimos a declarar que: 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-.

De esta norma, que ha sido desarrollada en lo relativo a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, relativa a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos y que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago, cabe deducir, de modo congruente con el sistema contractual ordinario, que son dos los requisitos para que una comisión pueda ser exigida, a saber, en primer lugar que exista un pacto entre las partes que justifique el cobro de la comisión de devolución por parte de la entidad y que supone que la cláusula que establezca la citada comisión determine de una forma explícita y clara, el concepto y la cuantía concreta de la misma y, en segundo lugar, que la comisión de devolución corresponda verdaderamente a la prestación de un servicio por la entidad que constituya el objeto retribuido por la comisión.

Sobre ello se pronunció el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, documento en el que se hacen diversas reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones, transparencia exigible en los contratos bancarios y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes.

En concreto, por lo que a nosotros nos interesa, afirma lo siguiente: 'Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible:

-que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidad.-(...)

Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas.-(...)

-Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que general los servicios.'.

En este contexto el art. 5 apartado 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, afirma que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos', refiriéndose en particular el citado precepto a la comisión de apertura.

En concreto dice la norma en cuanto a los presupuestos que deben regir la fijación de las comisiones que 'en las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables', añadiendo que 'Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor'.

Y se refiere además de forma expresa a la comisión de apertura, estableciendo en el artículo 5.2.b) lo siguiente: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito', estableciéndose en el apartado 5 del citado precepto que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes, recogiéndose en el apartado 1 del artículo 13 la obligación de la entrega del folleto, con la previsión en el apartado 2 que 'el mismo (el folleto) indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.

Pues bien, lo que cabe deducir de lo antedicho es que no hay libertad absoluta ni de establecimiento de comisiones, ni desde luego goza la entidad crediticia de una posición privilegiada en el sentido de imponer sine condictio, la aplicación de la comisión de que se trate.

Partiendo de lo expuesto, lo que constatamos en el caso que nos ocupa es que en absoluto está acreditada la razón justificativa de la comisión de apertura pues si se aceptara como justificación del servicio prestado el 'estudio de documentación sobre solvencia, y otros trámites hasta la firma de la escritura', en tanto se trata no de servicios directos al cliente, siendo parte de la actividad interna, es decir, gasto de la infraestructura, material y funcional propia de la entidad, que es connatural a su propio negocio e incluso existencia y que no suponen sobrecoste alguno para la entidad, se eliminaría de facto la exigencia de que la comisión debe responder a un servicio efectivamente prestado ya que éste no puede estar constituido por la propia existencia de la entidad sino algo de distinta índole, es decir, por una prestación individualizada para con el cliente que justifique la comisión. Baste advertir para comprender el argumento que si fuera parte de la comisión de apertura el análisis de riesgo o solvencia del cliente, debería cobrarlo el banco, concediese o no el préstamo, siendo así que resulta evidente que caso de no concesión, ninguna comisión cobra la entidad por este concepto.

En efecto, no hay duda que en toda operación bancaria con clientes la entidad financiera individualiza y personaliza una concreta operación. Pero hay en tales operaciones un contenido que es inherente a la propia actividad financiera y comercial de la entidad. Es por ello que si la comisión de apertura se dirige a repercutir al cliente estos costes inherentes a la explotación del negocio financiero, se quiebra la prestación del servicio personalizado que trata de retribuir la comisión de apertura, transformándola en un instrumento de imputación directa de los costes generales de la entidad en todo el conjunto de su actividad, sea cual sea, al cliente cuando, en absoluto, representa un servicio prestado al mismo.

De hecho, que los costes inherentes a la explotación del negocio financiero deben ser excluidos de la comisión de apertura en tanto no se corresponden a servicios prestados al consumidor como es, por ejemplo, el examen de solvencia, se desprende del hecho de que este examen es impuesto legalmente a la entidad de crédito - art 29 Ley 2/2011, de 4 de marzo - o de la Directiva 2014/17/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial -pendiente de transposición a nuestro ordenamiento jurídico-, que en su artículo 18 contempla como obligación del prestamista la realización de la evaluación de solvencia del consumidor.

No se trata, por tanto, de un caso de nulidad per se sino de nulidad funcional basada tanto en la falta de información como en el objeto posible de la comisión, pronunciamiento que requiere del examen sobre si las cantidades cobradas en cada caso responden o no a servicios efectivamente prestados.

Por tanto, en aquellos casos en que las comisiones de apertura supongan el cobro de cantidades sin correspondencia a servicios realmente prestados y se haya cumplido por la entidad prestamista con el deber de entrega al consumidor el folleto previo que exige el artículo 5 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo , ausente otra prueba efectiva de transparencia material, habrá de reputarse la comisión de apertura nula; solo si la entidad financiera acredita por un lado la entrega del folleto o la efectiva información sobre el alcance de la misma, y por otro, los gastos reales y efectivos en que ha incurrido y que se repercuten por esa comisión de estudio y apertura, distintos a los que constituyan deberes u obligaciones derivadas de la propia naturaleza del negocio financiero o impuestas por ley a la entidad prestamista (como por ejemplo, servicios individualizados de asesoramiento -art 3.21 y 22.2 Directiva ut supra- o costes de apertura y mantenimiento de la cuenta caso que esté supeditada la obtención del crédito a la apertura o mantenimiento de una cuenta, de utilización de un medio de pago para transacciones y operaciones de disposición del crédito y demás costes de operaciones de pago, que dice el art. 17.2 Directiva ut supra, son gastos que se incluyen en el coste total del crédito para el consumidor) no procederá declarar la nulidad de dicha cláusula, y por tanto tampoco existirá obligación de la entidad financiera de proceder a devolver su importe al cliente.

De conformidad con lo señalado la conclusión que alcanzamos es que debemos ratificar la nulidad de la cláusula pues partiendo de que la prueba de que se ha informado al cliente -en su caso, con entrega del correspondiente folleto informativo- así como que las cantidades cobradas por comisión de estudio y apertura se corresponden a gestiones y servicios reales y efectivos, debe ponerse a cargo de la entidad prestamista - art 217-7 LEC , en el caso en absoluto se han probado aquellos aspectos, no siendo suficiente desde luego con la vacua referencia a la prestación de servicios que en el caso comprende desde los genéricos a los obligatorios para la entidad (estudio de solvencia) a algunos que son objeto de otra retribución diferenciada (otorgamiento escritura)'.

Sin embargo, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó la Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero, fijando diferente doctrina sobre el posible carácter abusivo de esta comisión en contratos con consumidores.

Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo consideró que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo.

Por esa razón, el Alto Tribunal vino a concluir que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque ' es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En cambio, la reciente Sentencia del TJUE, Sala Cuarta, de 16 de julio de 2020, dictada en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, que tienen por objeto sendas peticiones de decisión prejudicial planteadas, con arreglo al artículo 267 TFUE, por el Juzgado de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca ( C-224/19) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C-259/19), ha vuelto a suponer un cambio de doctrina que nos debe llevar a recuperar el criterio expuesto en primer lugar, por cuanto el más alto tribunal europeo ha venido a declarar expresamente que 'El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.'

En el caso que nos ocupa, concurren idénticos presupuestos fácticos que en el caso analizado por esta Sala - expuesto más arriba -, no habiéndose practicado por la entidad demandada prueba alguna sobre la información suministrada al cliente en relación con la comisión de apertura, ni sobre los concretos servicios y gestiones realizados por la entidad que habrían de justificar los importes abonados en su virtud.

De otro lado, no justifica la apelante la relación entre la fijación del precio del supuesto servicio y un determinado porcentaje sobre el capital dispuesto.

Procede por ello, en aplicación de la doctrina expuesta y de la establecida por el TJUE, desestimar esta alegación y confirmar la nulidad de la cláusula sobre la comisión de apertura.

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación lleva consigo la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada en aplicación de lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUINTO.-Se declara la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación al haberse desestimado según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5.BIS de Alicante de fecha catorce de marzo de dos mil veintiuno, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada y, con declaración de la pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER en el caso de que legalmente proceda, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-