Sentencia Civil Nº 2256/2005, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2034/2005 de 14 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 2ª

TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA 3 3ª planta- C.P. 20012

Tfno.: 943-000712

Fax: 943 00 07 01

N.I.G. 20.03.2-02/000794

A.p.ordinario L2 2034/05

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Bergara)

Autos de Pro.ordinario L2 204/02

Recurrente: PROMOCIONES CAMPIZELAI S.A. y ULMBA C Y E S. COOPERATIVA

Procurador/a: y

Abogado/a: y

Recurrido: BANCO GUIPUZCOANO S.A. , AYUNTAMIENTO DE OÑATI , CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GUIPUZCOA Y S.SEBASTIAN , SUMINISTROS DONIKA S.L. , PATXI ARRAZOLA S.L. , ARRASATE MANIPULADOS DE PAPEL S.L. , CONSULTORES ELECTROACUSTICOS S.L. , ULMBA C Y E S. COOPERATIVA , Gregorio y

Camila

SENTENCIA Nº

ILMAS. SRAS.:

DOÑA YOLANDA DOMEÑO NIETO

DOÑA MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

DON FELIPE PEÑALBA OTADUY

En Donostia-San Sebastian, a catorce de Julio de dos mil cinco.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital, constituída por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación el Juicio Ordinario nº 204/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara, seguido a instancia de Dª. PROMOCIONES CAMPIZELAI S.A. y ULMA CIE. SDAD. COOP. (demandantes-apelantes), representadas por la Procuradora Sra. Mendizabal y defendidas por el Letrada Dª Estibalitz Jarauta, contra CONSULTORES ELECTROACUSTICOS, S.L., PATXI ARRAZOLA, S.L., SUMINISTROS DONIKA, S.L., ARRASATE MANIPULADOS DE PAPEL, S.L. (demandados-apelados), representados por el Procurador Sr. Areitio y defendidos por el Letrado D. Aitor Laka Muñoz, y contra AYUNTAMIENTO DE OÑATI, BANCO GUIPUZCOANO, J.L. GAZTELU Y B. UGARTE, Y KUTXA (demandados), todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 23 de Septiembre de 2.004.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de Septiembre de 2.004 el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Bergara dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

"Se desestima íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Alberto Amilibia Múgica, en nombre y representación de PROMOCIONES CAMPIZELAI, S.A., y ULMA C y E S. COOP. contra el AYUNTAMIENTO DE OÑATI, ARRASATE MANIPULADOS DE PAPEL, S.L., D. Gregorio y Dª Camila, SUMINISTROS DONIKA, S.L., la sociedad PATXI ARAZOLA, S.L., CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE GIPUZKOA Y SAN SEBASTIÁN Y BANCO GIPUZKOANO, con expresa imposición de costas a los demandantes, que deberán satisfacer de forma solidaria."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 5 de Abril de 2.005.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.

CUARTO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE .

Fundamentos

PRIMERO.- Las entidades apelantes Promociones Campizelai, S.A. Y ULMA CIE SDAD. COOP., recurren en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, por la que se desestima su pretensión, en solicitud de que se acuerde la rectificación de la inscripción registral de la escritura de Agrupación, Obra Nueva, División Horizontal y Distribución de Responsabilidad Hipotecaria, otorgada el dia 27 de Junio de 1995, entre Promociones Campizelai S.A. y el Ayuntamiento de Oñati, alegando que en la redacción de dicha escritura se produjo un error de concepto, por cuanto además de los mencionados actos, las partes contratantes quisieron otorgar no solo la agrupación de las parcelas sitas en la AU II-6, en Oñate, de las que eran propietarias, a los efectos de procederse a la declaración de obra nueva de un edificio industrial construído sobre la parcela propiedad del Ayuntamiento, y parte de la que era propiedad de la promotora mencionada, sino tambien la segregación de la parte de la parcela que quedaba sin edificar. La inscripción registral se causó conforme al contenido de la escritura, por lo que en estos momentos aparece inscrita en el Registro la nueva finca agrupada con una superficie de 2.811 metros, y no las dos fincas independientes que resultaban de la segregación omitida, una vez ocupada la correspondiente parte del terreno por el edificio construído y cuya declaración de obra nueva se contiene en el mismo título.

La sentencia apelada desestimó totalmente la demanda, declarando en primer lugar la falta de legitimación activa "ad causam" de Promociones Campizelai S.A. para el ejercicio de la acción. La juzgadora consideró que dicha mercantil carecía de la condición de titular del dominio o derecho real no inscrito o lesionado por el asiento inexacto, exigido por el art. 40 de la L.Hipotecaria para solicitar la rectificación del registro, por cuanto la parcela litigiosa se había vendido en contrato privado por la promotora demandante, a la empresa ULMA Sociedad Cooperativa el dia 1 de Diciembre de 2000. Pero pese a tal declaración, entra a resolver sobre el fondo del asunto, al admitir la intervención de ULMA en el procedimiento, en condición de parte demandante, por aplicación del art. 13 de la L.de Enjuciamiento Civil.

Y resolviendo sobre la cuestión planteada, llega a la conclusión de que la segregación cuya inclusión en la inscripción registral se solicita, no puede calificarse como un error en dicha inscripción, puesto que el Registrador se limitó a inscribir el título que se le presentó, en el que no se hacía referencia alguna a la segregación de las parcelas, previamente agrupadas y que en su dia pertenecieron a Promociones Campizelai S.A. ( 2.031 metros de superficie) y al Ayuntamiento de Oñati (480 metros de superficie). Y considerando que no se aprecia en la escritura otorgada entre ambas partes en el año 1995, la intención de segregar, y que además sobre la parcela en litigio, han adquirido derechos terceros de buena fé que en su dia compraron locales en el edificio construído por Campizelai S.A., declara la juzgadora que la rectificación no puede perjudicar dichos derechos de terceros adquirentes protegidos por la fé púbica registral, con la consecuente desestimación de la demanda formulada por la actora inicial y la mercantil interviniente.

La apelante Promociones Campizelai S.A. alega como motivos de recurso :

- Concurrencia de su legitimación activa para el ejercicio de la acción de rectificación registral.

- Procedencia de dicha rectificación, al darse el supuesto de error de concepto en la misma, aunque dicho error provenga de la escritura pública inscrita.

- Inoponibilidad de la condición de terceros hipotecarios de buena fé por parte de los demandados- apelados.

Por su parte, la apelante ULMA Sociedad Cooperativa, reproduce los motivos de recurso esgrimidos por la co-demandante, señalando que conforme a la inscripción registral, ningún derecho de propiedad habrían adquirido los demandados sobre la parcela cuya segregación se omitió en la escritura.

Los apelados repiten los motivos de oposición a la demanda y solicitan la confirmacion de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que se plantea el debate en esta alzada, la Sala debe examinar los motivos de recurso, comenzando por la rechazada legitimación "ad causam" de Promociones Campizelai S.A., para el ejercicio de la acción de rectificación registral pretendida.

Y respecto a dicha cuestión, entendemos, contrariamente a lo resuelto por la juzgadora, que dicha mercantil ostenta la condición requerida por el art. 40 de la L.Hipotecaria, para pretender la rectificación de un asiento registral que considera inexacto por un error de concepto, aunque dicho error provenga de la propia escritura otorgada el dia 27 de Junio de 1995.

El mencionado precepto establece que "la rectificación del registro solo podrá ser solicitada por el titular del dominio o derecho real que no esté inscrito, que lo esté erróneamente o que resulte lesionado por el asiento inexacto". Y en este caso la demandante Promociones Campizelai, solicita tal rectificación alegando que por olvido o error, se omitió en la escritura de agrupación de las fincas entonces propiedad de dicha empresa y del Ayuntamiento de Oñati, la segregación del terreno que quedaba sin construir, trás la obra efectúada sobre parte de una y otra parcela, resultando que dicho terreno sobrante correspondía a la finca hasta entonces de su propiedad. Por lo que resulta evidente que dicho asiento registral inexacto, aunque tal inexactitud provenga de la escritura otorgada de forma incompleta, lesiona su dominio sobre la parcela restante, que al no haberse segregado no quedó inscrita a su nombre.

Legitimación que por lo tanto debe reconocerse a la actora principal, aunque la decisión de la juzgadora no incidiera finalmente a la resolución de fondo, puesto que entró a dilucidar la pretensión ejercitada por Ulma Sociedad Cooperativa, como interviniente en el proceso, al amparo del art. 13 de la L. de Enjuiciamiento Civil.

Y entrando en el fondo del recurso interpuesto por ambas demandantes, debemos efectúar en primer lugar las siguientes consideraciones :

- Los otorgantes (Promociones Campizelai y Ayuntamiento de Oñati), de la escritura de agrupacion, obra nueva propiedad horizontal y distribución de responsabilidad hipotecaria suscrita el dia 27 de Junio de 1995, están de acuerdo al declarar que al formalizarse dichos actos se incurrió en una omisión, puesto que era intención de las partes no solo agrupar las dos parcelas colindantes de su respectiva propiedad, a fin de poder realizar la declaración de obra nueva del edificio de pabellones industriales construído, sino tambien segregar la parte del terreno que quedaba libre para una futura construcción, y que era propiedad de la promotora. Así se desprende del documento Nº 14 aportado con la demanda de Campizelai S.A., mediante el que el representante de dicha empresa y el del Ayuntamiento de Oñati, proceden a subsanar la escritura de fecha 27 de Junio de 1995, a fin de que en la misma se incluyera el acuerdo de segregación de la parcela que quedaba por construir, siendo intención de ambas partes otorgantes que la mencionada parcela quedara adjudicada por el precio ya pactado en la operación, a Promociones Campizelai, considerando a dicha mercantil como única titular del terreno destinado a la Fase Segunda de la promoción. Y resulta obvio que la intención de las partes fue ésta, no solo porque así lo manifiesta el representante del Ayuntamiento, sino tambien porque con la segregación omitida en la escritura que se quiere subsanar, dicha entidad pública no obtiene beneficio alguno, sino que por el contrario, y en caso de prosperar la tesis de los demandados, el propio Ayuntamiento se beneficiaria como propietario de la cuota correspondiente a los pabellones de su propiedad en el pretendido solar común.

- Por otra parte, la propia escritura de agrupación, declaración de obra nueva y propiedad horizontal, excluye la intención de las partes de que el terreno adyacente todavía por construir, pasara a ser un elemento común de la edificación, destinada a pabellones industriales. Nada contiene la escritura en tal sentido, y la descripción de la obra nueva solo se refiere al edificio, señalando las caracteristicas de los ocho pabellones en que se divide el mismo. Y de forma concordante, las normas de comunidad del inmueble, ninguna mención hacen del uso del terreno adyacente a la edificación, por parte de los copropietarios del inmueble.

- Y finalmente, en la propia escritura aparece la distribución de la responsabilidad hipotecaria entre los propietarios de los pabellones por el crédito concedido por la entidad Kutxa, que al constituír la hipoteca solo tuvo en cuenta el edificio y no el terreno contiguo al mismo. Hecho corroborado por las manifestaciones del tasador que intervino en los trámites efectúados para la obtención del préstamo para la financiación de la obra nueva.

El allanamiento del Ayuntamiento de Oñati y de otros demandados que no han puesto objeción a la rectificación pretendida, centra la cuestión litigiosa en el pretendido derecho esgrimido por los codemandados y ahora apelados, que se opusieron a la demanda alegando su condición de terceros hipotecarios protegidos por la buena fé registral. Así lo siguen alegando al oponerse a los recursos de sus contrarios, sosteniendo que al haber adquirido a título oneroso y de buena fé, no solo los pabellones sino tambien la pretendida parte proporcional de la parcela contigua, la rectificación solicitada no puede afectar a su derecho.

TERCERO.- El párrago último del art. 40 de la L.Hipotecaria, establece que en ningún caso la rectificación del registro perjudicará los derechos adquiridos por terceros a titulo oneroso y de buena fé, durante la vigencia del asiento que se declare inexacto; precepto que conforme al principio de la fé pública registral protege a quien adquiere su derecho confiando en la certeza y exactitud de los datos contenidos en el asiento respectivo. Y por lo tanto, para determinar si los adquirentes de los pabellones industriales que se oponen a la rectificación solicitada, ostentan la condición de terceros hipotecarios amparados por el registro, respecto a una cuota del terreno litigioso, debe examinarse si en tales personas concurren los requisitos exigidos por los arts. 34 y 40 de la L.Hipotecaria, es decir la adquisicíón de los pretendidos derechos a título oneroso y además la buena fé.

No ofrece discusion la adquisición a título oneroso de los locales objeto de las escrituras de compraventa formalizadas entre los representantes de Promociones Campizelai S.A. por una parte, y de las mercantiles Patxi Arrázola S.L., Suministros Donika S.L., y Arrasate Manipulados del Papel S.L.. Dichas mercantiles se ha opuesto a la rectificación solicitada y son parte apelada en el recurso, y a ellos se unió tambien oponiendose a la demanda, la empresa Consultores Electroacústicos S.L., quien ostenta un derecho de opción de compra sobre las fincas descritas en el documento 13 de la demanda, y que fue concedido por la propietaria de dichos locales, la mercantil Patxi Arrázola S.L, en virtud de escritura otorgada el dia 17 de Septiembre de 2001, por el representante de la entidad D. Patxi Arrázola.

Y como el derecho de opcion de compra se pretende ampliar a la parte proporcional que correspondería a la propietaria de los pabellones objeto del mismo, sobre la parcela contigua, en atención a sus cuotas de participación en el inmueble, resulta claro que tal derecho viene supeditado al exito de la tesis que sostienen los otros apelados, puesto que si la mercantil Patxi Arrázola adquirió en su dia unicamente los pabellones, sin participación alguna en el terreno contiguo al edificio, el derecho de opción concedido a Consultores Electroacústicos S.L., quedaría limitado exclusivamente a los locales.

Pues bien, examinada nuevamente la prueba practicada, y especialmente la documental referida a las escrituras de compraventa otorgadas en su dia por Promociones Campizelai, como parte vendedora de los pabellones y los representantes de las tres mercantiles apeladas, la Sala ha llegado a la conclusión de que dichos contratantes no adquirieron derecho alguno sobre la parcela colindante al edificio industrial. Y ello por las siguientes razones :

- El Sr. Arrázola interviene en las escrituras de compraventa otorgadas por la mercantil que lleva su propio nombre y por Suministros Donika S.L., por lo que tanto en uno y otro caso, era conocedor de las circunstancias fácticas de la finca adquirida y de los términos del contrato.

Y examinando dichas escrituras otorgadas el dia 13 de Febrero de 1998 y el dia 16 de Abril de 1999, se comprueban los siguientes extremos :

- en la compraventa formalizada por Patxi Arrázola S.L,cuyo objeto eran los locales siete y ocho, no existe dato alguno que permita entender que con los locales en cuestión se transmitía una parte proporcional del terreno contiguo. Así, se dice que las fincas descritas forman parte del edificio destinado a pabellones industriales, situado en el Area urbanistica 2-6, Fase Primera, con la correspondiente descripcion de la edificación sin referencia alguna al terreno adyacente. Y además, al señalar los lindes del edificio se menciona el resto de la parcela destinado a Fase 2, lo que indica que dicha parcela se consideraba finca distinta, fuera de los límites del edificio, sin formar parte del inmueble. Y para finalizar, Promociones Campizelai S.L, reconoce a favor de Patxi Arrázola S.L, un derecho de adquisición preferente sobre los pabellones contiguos de la segunda fase a construir. Lo que indica que el reconocimiento de dicho derecho, efectúado de forma amplia y sin precisión alguna en cuanto a una parte proporcional del terreno que estaba por edificar, implica la condición de la vendedora como dueña de su totalidad, siendo incompatible ese derecho con la propiedad de Patxi Arrázola S.L. sobre una cuota de participación en la parcela.

- y continuando con el examen de las escrituras otorgadas, se observa que en la formalizada el dia 16 de Abril de 1999, entre la promotora apelante y Suministros Donika S.L., interviene como representante de la mercantil compradora D. Patxi Arrázola, quien por lo tanto era conocedor de las circunstancias aludidas por cuanto todos los pabellones o locales del inmueble son similares. En dicha escritura no solo se reseñan los mismos datos arriba expresados, sobre la descripción del edificio y sus lindes, entre los que figura el resto de la parcela destinada a Fase Dos, sino que ademas, al local objeto de la venta se le atribuye una cuota de participacion en relacion al valor total del edificio, sin referencia a ninguna participación en la parcela adyacente.

- Y finalmente en la escritura otorgada el dia 23 de Diciembre de 1998, entre Campizelai y Arrasate Manipulados del Papel S.L., se hace la misma mención en cuanto a la cuota de participación en el valor total del edificio, omitiendo cualquier referencia a la parcela, señalando que el local adquirido forma parte del edificio con los lindes correspondientes, entre ellos el resto de la parcela, destinada a la fase dos, lo que vuelve a expresar que ese linde con una finca distinta, demuestra la inexistente relacion entre el edificio construído y la parte del terreno pendiente de edificación.

Circunstancias todas ellas que llevan a entender que en las compraventas formalizadas no se consignó dato alguno que llevara a los compradores a una creencia equivocada respecto de lo que era el objeto del contrato. Todos ellos eran conocedores de que adquirían un local o pabellón en un edificio industrial, sin referencia a una cuota de participación en el solar contiguo al mismo.

La buena fé del tercero hipotecario presupone la creencia de que se está adquiriendo un derecho de persona que en el Registro aparece con facultades para transmitirlo (art.34 de la L.Hipotecaria). Y si en este caso los compradores pudieron pensar que el terreno adjunto al edificio donde estaban sus locales, pertenecía a Promociones Campizelai S.A., no contaban con dato alguno para suponer que el terreno en cuestión se les estaba transmitiendo con el local, en el porcentaje correspondiente a su cuota de participación en el edificio. Ni podían presumir tal transmisión por el hecho de que la segregación de la parcela restante no apareciera en la escritura de agrupación y declaración de obra nueva, ya que la descripción de las fincas que compraban era clara y no dejaba dudas en cuanto al objeto del contrato. Y en consecuencia esa falta de creencia en la adquisición de una parte del solar, impide admitir la buena fé o la existencia del convencimiento de los demandados de que el solar se les vendía, en sus correspondientes cuotas, por quien en el registro aparecía con facultades para transmitirlo.

Conclusiones que llevan a rechazar la condición de terceros de buena fé, alegada por los demandados, necesaria para impedir la rectificación del asiento registral, puesto que quienes se oponen a la misma, ningún derecho adquirieron ( por ninguna clase de título) sobe la finca cuya mención se solicita. La inexistencia de tal derecho obliga a rechazar la condición de tercero hipotecario de la mercantil Consultores Electroacústicos S.L., por cuanto el derecho de opción de compra reconocido se limitó exclusivamente a los pabellones adquiridos en su dia por Patxi Arrázola S.L., quien careciendo de titularidad alguna sobre al terreno adyacente, no podía constituír gravamen sobre la cuota de participación que ha pretendido ostentar.

Y respecto de la acción ejercitada, la Sala considera que nos encontramos ante uno de los errores de concepto previstos en el art. 219 en relación con el art. 40 de la L.Hipotecaria, cuya rectificación se puede solicitar. El primero de dichos preceptos se refiere a error en la inscripción producido por la redacción vaga, ambigua o inexacta del título primitivo, resultando que en el caso presente, se produjo esa inexactitud por cuanto la escritura de agrupación y obra nueva, no expresó la real voluntad de los contratantes, al omitirse toda referencia a la segregación de la parcela que quedaba sin construír. Segregación en la que las partes contratantes estaban conformes en aquel momento como tambien lo están ahora, de tal modo que hubiera bastado con subsanar tal omisión, mediante una nueva escritura y su correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad. Pero como quienes alegaban derechos sobre la finca segregada, se han opuesto a la rectificación, resulta necesaria la declaración judicial prevista en el mismo art. 219 de la L.H. Exigencia que contempla igualmente el art. 40, al referirse a la inexactitud registral procedente de un defecto en el título que hubiere motivado el asiento.

Acreditado dicho defecto, en el que convienen las partes otorgantes de la escritura inscrita, y no existiendo terceros adquirentes de buena fé que ostenten derechos sobre la finca cuya inscripción se pretende rectificar, procede la estimación de los recursos de apelacion y consecuentemente de las demanda, previa revocación de la resolución apelada.

CUARTO.- Por la estimación de la demanda, deben imponerse a los demandados no allanados, las costas causadas en la instancia.(art. 394 L.E.C.)

Y respecto a las causadas en la alzada no procede pronunciamiento alguno por aplicación del art. 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Sra. Mendizabal en nombre y representación de Promociones Campizelai, S.A. y Ulma Cie Sdad. Coop., frente a la sentencia dictada con fecha 23 de Septiembre de 2.004, y con revocación de dicha resolución, debemos estimar la demanda formulada por Promociones Campizelai, S.A., a cuyo contenido se adhirio Ulma CIE. Sdad. Coop., como interviniente en el procedimiento, declarando haber lugar a la rectificación del error de concepto existente en la inscripción registral de la Escritura de Agrupación, Obra Nueva, División Horizontal y Distribución de Responsabilidad Hipotecaria, otorgada el dia 27 de Junio de 1995, a fin de que se incluya en dicha inscripción la segregación de la parcela correspondiente a la prevista Fase Segunda del Area Urbanistica II-6 de Oñati, quedando como fincas resultantes las siguientes :

URBANA: Solar destinada a pabellones industriales, situado en la A.U II-6 de Oñati. Ocupa una superficie de mil doscientos setenta y tres metros cuadrados (1.273 m2) y una edificabilidad de dos mil quinientos treinta metros cuadrados (2.530 m2).

Linda: Norte, Sur y Oeste, con viales y Este, con resto de finca matriz ya edificada en primera fase de construcción.

Resto de finca matriz.- Realizada la anterior segregación, el resto de la finca quedaría con la siguiente descripción:

URBANA: SOLAR destinado a pabellones industriales, situado en la A.U II-6 de OÑati. Ocupa una superficie de mil quinientos treinta y ocho metros cuadrados. Linda: Norte, sur y Este, con viales y Oeste, con finca segregada correspondiente a la segunda fase de construcción.

Correspondiendo la titularidad de la parcela correspondiente a la Fase Segunda, a Promociones Campizelai S.A., a los efectos de solicitar la oportuna rectificación de la inscripción, ante el Registro de la Propiedad.

Se imponen a los demandados no allanados las costas causadas en la primera instancia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.