Sentencia Civil Nº 226/2004, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 189/2004 de 17 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

SENT

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 1ª

AVDA. GASTEIZ 18 2ª planta- C.P. 1008

Tfno.: 945-004821

Fax: 945-004820

N.I.G. 01.02.2-03/006772

Apel.j.verbal L2 189/04

O.Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 (Vitoria)

Autos de Juicio verbal L2 541/03

Recurrente: Raquel

Procuradora: ROSA FRADE FUENTE

Abogado: MIREN JOSUNE LOPEZ EZCURDIA

Recurrido: IBERDROLA S.A.

Procuradora: MARIA MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogada: EVA REGUART GIMENEZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y D. Jaime Tapia Parreño, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado

el día diecisiete de Septiembre de dos mil cuatro.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 226/04

En el recurso de apelación Rollo de Sala nº 189/04, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal núm. 541/03, promovido por Dª Raquel dirigido por la Letrada Dª Josune López Escurdia y representada por la

Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la Sentencia dictada en fecha 13.04.04, siendo parte apelada IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA, S.A.U. dirigido por la Letrada Dª Eva Reguart Giménez y representado por la Procuradora Dª Concepción Mendoza Abajo. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de VITORIA-GASTEIZ Sentencia cuya Parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Ana Rosa Frade Fuentes, en nombre y representación de doña Raquel , debo absolver y absuelvo a la mercantil Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A. de todas las pretensiones deducidas contra ella en el presente procedimiento, con imposición a la actora de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Sra Frade en nombre y representación de Dª Raquel , recurso que fue interpuesto mediante providencia de fecha 24.05.04, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días, presentando lña Procuradora Sra. Mendoza en representación de Iberdola Distribución Eléctrica, S.A.U. escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 17.06.04 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la Ponencia, pasando los autos al Ponente para que resuelva sobre la práctica de prueba solicitada por la parte apelante, denegándose por Auto de fecha 22.6.04, recurriéndose en reposición se desestima por Auto de fecha 15.7.04. Por proveído del día 22 de julio siguiente se señala para deliberación, votación y fallo el día 14 de septiembre de 2004.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los de la resolución recurrida

PRIMERO.- En la primera de las alegaciones, la recurrente, tras manifestar su conformidad con el fundamento jurídico primero de la sentencia, en el que se recoge la doctrina jurídica relativa al interdicto para recobrar la posesión, indica que se han dado en este supuesto los tres requisitos reflejados en tal fundamento de derecho.

Concretamente señala en esta alegación que del conjunto de perturbaciones de la posesión que describía en la demanda iniciadora del litigio se han demostrado tanto la colocación de la arqueta en la puerta con rotura de la piedra que rodeaba la puerta, como la instalación de cableado sobre la fachada de la bodega, si bien en la alegación segunda se insiste en que los actos de perturbación de la posesión son los relatados en aquélla, que se describen en dicho alegato.

En la alegación tercera, en el que podría ser considerado el primer motivo del recurso, se aduce que la entrada de la vivienda, aunque no es propiedad de la demandante, sí " podría" ser considerada por la misma por cuanto que es el acceso directo y obligatoria a la vivienda.

La propia expresión utilizada por la recurrente ( "podría") da a entender en cierta forma las dudas que puede tener la apelante sobre la posesión del lugar donde se ha colocado la arqueta.

En todo caso, entiende la Sala que no se puede considerar a la actora como poseedora de dicha zona, a los efectos de un interdicto para recobrar la posesión, como mantiene la sentencia impugnada, al tratarse de una calle o vía pública.

Así, el primer requisito para la prosperabilidad de la acción interdictal es que el accionante tenga la posesión civil o natural del bien o derecho, conforme a la interpretación más común del art. 446 CC en relación al art. 430 CC, y no se puede aceptar que la demandante tenga ninguna posesión civil o natural( un derecho de posesión), en sentido jurídico, sobre esa zona pública, que haya sido despojado por la demandada.

Alega a continuación la apelante que esta instalación afecta a la pacífica posesión, porque provocaría olores desagradables y afectaría al paso físico y privativo de la vivienda y a la piedra que rodea el acceso, constituyendo una perturbación de la posesión.

Frente a esta alegación, hemos de sentar que, aparte de que los olores referidos no se han acreditado suficientemente y que tampoco se comprueba que haya una perturbación efectiva del paso, habiéndose ejercitado una acción tendente a recuperar la posesión, según se deduce del encabezamiento de la demanda, ha de ser el propio terreno poseído el que ha de ser objeto de despojo, y en este caso es claro que no hay despojo del inmueble que posee la actora, la bodega, por tal arqueta, la elevación del nivel de la calle o la fractura de la piedra de sillería.

Como establecía el antiguo art. 1658 LEC 1881, en la sentencia que declare haber lugar a un interdicto por haber sido despojado de la posesión( interdicto de recobrar) el demandante se acordará que se le reponga en ella, es decir, que recupere tal posesión, y en el caso, la actora sólo posee la bodega y con tal arqueta, la elevación del paso o la fractura de la piedra nadie le ha despojado de la posesión de su inmueble a la actora ni total ni parcialmente.

Aunque el encabezamiento de la demanda se refería al ejercicio un interdicto de recobrar la posesión, del conjunto de la demanda podría deducirse que en realidad se ejercitaba un interdicto de retener la posesión, al referirse a los actos perturbatorios de esa posesión, lo que es más propio del interdicto de retener, pero en este caso, según el precepto citado, en la sentencia que se declara lugar a ese interdicto por haber sido inquietado o perturbado se ha de mandar mantener en la posesión y requerir al perturbador para que en lo sucesivo se abstenga de cometer tales actos u otros que manifiesten el mismo propósito, y la parte actora sigue manteniendo la posesión del bien y derecho que poseía.

Y es que, por otro lado, si bien la LEC 2000 no señala el contenido de las sentencias sobre tutela sumaria de la posesión, del propio artículo 250.1.4º LEC puede inferirse claramente que el contenido de las sentencias de estos procesos es él señalado en la anterior LEC, y en modo alguno se puede pretender, como quería la accionante en el suplico de la demanda, que a través de este proceso sumario se mande reponer las cosas al estado anterior, esto es, deshacer unas obras realizadas, pues no es ese el contenido esencial de las acciones posesorias de retener o recuperar la posesión.

SEGUNDO.- En la alegación cuarta se refiere la apelante a la colocación del nuevo cableado eléctrico y de una nueva caja de registro en la propiedad de la actora que pertenece al inmueble contiguo, quejándose la recurrente de la falta de motivación del rechazo de su pretensión sobre estos extremos.

Tal alegato relativo a la falta de motivación debe ser rehusado. Se podrá o no compartir el razonamiento del fundamento de derecho tercero de la sentencia, pero no es cierto que no exista.

El Magistrado del Juzgado de Instancia fundamentalmente no desestima la demanda en base a las carencias de la documentación remitida por el Ayuntamiento del Elciego, y acepta incluso que Iberdrola ha colocado el canalón y la caja de registro, es decir, habría teóricamente realizado las obras de perturbación, sino que rechaza la pretensión sumaria, porque la caja registradora pertenece a una persona no demandada, aunque eventualmente en su momento la entidad demandada la hubiese montado, y respecto al canalón, la resolución atacada viene a fundamentar el rechazo de la petición en que en realidad esencialmente la instalación eléctrica ya estaba realizada en el inmueble de la actora y el canalón vendría a proteger la instalación, de modo que implícitamente se está negando la existencia de un acto de perturbación o despojo de la posesión del inmueble de la actora, pues esencialmente ya venía soportando esa instalación.

La sentencia no rechaza que Iberdrola realizara las obras, ni incluso que no tuviera licencia para hacerlas ni entra a analizar si ésta era posterior o anterior, ni examina, en fin, si la instalación eléctrica debía ser subterránea, probablemente porque tales cuestiones resultan innecesarias para decidir sobre la acción posesoria ejercitada.

Aunque se aceptara a efectos dialécticos que existe una obligación de realización de la instalación de forma subterránea y consideráramos que son obras inconsentidas y antirreglamentarias, dando por bueno, en fin, el primer oficio remitido por el Ayuntamiento de Elciego ( doc. número 7 de los acompañados a la demanda), en este proceso de tutela sumaria de la posesión, no procede analizar todas esas cuestiones, algunas incluso más propias del ámbito administrativo que del civil, y lo que observa el Juzgador de Instancia, y ratifica esta Sala es que, con relación a la caja de registro, dicha caja es de un tercero ajeno a la litis, y con relación al canalón no se puede concluir que haya habido propiamente un acto de perturbación o despojo de la posesión, puesto que básicamente el edificio propiedad de la demandante ya tenía por su fachada una instalación eléctrica y el canalón solamente aporta seguridad o protección.

La cuestión referente a si la instalación podía o no realizarse por la fachada o debía realizarse de forma subterránea escapa de los límites de este proceso sumario, bastando con constatar que no se ha producido una perturbación o despojo de la posesión por parte de la demandada como consecuencia de las obras que pueda ser objeto de tutela, puesto que la instalación eléctrica ya discurría por el mismo lugar que lo hace en la actualidad y el simple montaje de ese canalón no supone un acto de perturbación o despojo tutelable judicialmente en este proceso.

No se puede aceptar que Iberdrola haya reconocido en algún momento la modificación del cableado por la fachada, y, reiteramos, la simple colocación de un canalón o tubo adosado para proteger el cableado ya existente no constituye un acto de perturbación o despojo de la posesión digno de tutela judicial.

TERCERO.- La parte apelante a lo largo del recurso, especialmente en la alegación cuarta y en la misma proposición de prueba ha insistido en la ejecución de las obras de la instalación, pero todas las cuestiones que se plantean, reiteramos, relativas a la ejecución de las obras con licencia municipal o su carácter reciente son indiferentes para este litigio sumario.

El único tema que podría incidir en esta acción sumaria de protección de la posesión con relación a ese carácter reciente o no de las obras sería si se ha planteado o no en tiempo la acción, y en tal sentido la parte demandada no excepcionó la caducidad de la acción ni el Juzgador ha considerado que hubiera caducado la acción, porque razonablemente se puede deducir de la prueba practicada que todas las obras realizadas por Iberdrola se ejecutaron antes del año de presentación de la demanda, y por ello todas esas consideraciones relativas al informe que elaboró el Sr. Claudio en un momento y otro son irrelevantes.

Por otro lado, tales informes no son, en principio, contradictorios, puesto que en el primero el arquitecto municipal quiso significar que las obras de instalación eléctrica, que la propia demandante describía, eran recientes, y eso no lo cuestiona ni la demandada, y en el segundo simplemente quiere referir que no conoce si previamente existía o no una instalación de cableado eléctrico por la fachada, lo que es perfectamente compatible con lo anterior, y, como señala el Juzgador, en un pronunciamiento fáctico no combatido eficazmente, y se puede ratificar, se puede considerar razonablemente probado que ya había un cableado eléctrico por la fachada, por el mismo lugar que discurre en la actualidad, antes de ejecutar esas obras recientes que la actora describía en la demanda, y de ahí que el Juzgador y esta Sala estimemos que no ha habido un acto de perturbación o despojo de la posesión de la propiedad de la actora por la simple colocación de un canalón o tubo.

En base a las razones expuestas en esta sentencia y en la apelada, hemos de rechazar el recurso de apelación, siendo de confirmar la resolución impugnada.

CUARTO.- Las costas del recurso de apelación se han de imponer a la parte apelante, conforme al artículo 398.1 con relación al artículo 394.1, ambos LEC, al haberse desestimado íntegramente el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Ana Rosa Frade Fuentes, en nombre y representación de Dña. Raquel , contra la sentencia número 89/04, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Vitoria- Gasteiz en los autos de juicio verbal número 541/03, el día 13 de abril de 2004, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso de apelación.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con certificación de esta sentencia remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.