Sentencia Civil Nº 226/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 148/2007 de 08 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00226/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000148 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a ocho de junio de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 218/06, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena, Rollo de Apelación nº 148/07, entre partes, como apelantes y demandantes DON Jose Ignacio Y DON Marcos y, como apelados y demandados, DOÑA Alicia , DON Isidro , DON Enrique Y DOÑA Magdalena .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 23 de enero de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Jose Ignacio y DON Marcos contra DON Isidro , DON Enrique , DOÑA Magdalena y DOÑA Alicia , debo absolver y absuelvo a los demandados de todas y cada una de las pretensiones en su contra deducidas, todo ello sin realizar expreso pronunciamiento en materia de costas de manera que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Jose Ignacio y Don Marcos , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes fácticos de interés los que siguen: A) Que Don Fermín falleció el 4-1-1.987, casado en únicas y primeras nupcias con Doña Encarna , de cuyo matrimonio no tuvo descendencia, bajo testamento abierto otorgado el día 11-3-1.985 en el que dispuso "En todos sus bienes, acciones y derechos, presentes y futuros, instituye heredera fiduciaria, con la facultad de disponer libremente por actos inter-vivos, sin limitación alguna, a su esposa, Doña Encarna ; y herederos fideicomisarios del residuo que quedare al fallecimiento de su esposa, por cuartas e iguales partes, a su hermana Doña Marí Juana , y a sus sobrinos: hijos de su premuerto hermano, Don Iván , llamados Don Marcos , Doña Consuelo y Doña Regina ; hijos de su finado hermano Don Juan Manuel , llamados Don Juan Francisco , Doña Raquel y Don Jose Ignacio ; e hijos de su premuerto hermano Don Braulio , llamados Don Abelardo , Doña Rebeca y Doña Emilia ; todo ello, en cuanto a su hermana Marí Juana por cabeza y a sus sobrinos por estirpes; disponiendo además que si su citada hermana le premuriere será sustituida por los descendientes que dejare, y si alguno de sus sobrinos le premuriera, su porción hereditaria acrecerá a los hermanos del mismo". B) Que Doña Encarna , a su vez, falleció el 23-11-2.002, en estado de viuda, también bajo testamento abierto, otorgado el 19-4-2.001 en el que dispuso "Considera como residuo de fideicomiso ordenado por su fallecido marido, en el testamento por éste otorgado el día 11 de marzo de 1985, en Madrid, ante el Notario de aquella residencia Don Rogelio del Valle González, bajo el número 424 de protocolo, el integrado por los bienes inmuebles pertenecientes a su esposo finado, por herencia de sus ascendientes o antepasados; así como el cincuenta por ciento de los depósitos bancarios, tanto de acciones, valores o dinero. Respecto de ello quiere que se cumplan las previsiones establecidas por su finado esposo en su citado testamento. Por tanto constituye el haber hereditario de la testadora, los bienes inmuebles provenientes de herencia de sus padres y el restante cincuenta por ciento de los depósitos antes mencionados, respecto de lo cual establece las siguientes disposiciones. Instituye única heredera a su hermana DOÑA Ángeles , con el carácter de heredera fiduciaria de residuo, quien podrá disponer de todos los bienes hereditarios, a su libre voluntad por actos onerosos e intervivos, pero no por actos gratuitos ni mortis causa. En el residuo, una vez fallecida la fiduciaria instituida en la cláusula anterior, instituye por sus herederos, con el carácter de fideicomisarios de residuo, comprendiendo esta sustitución la vulgar, a sus cuatro hermanos, Iván (ya fallecido), DOÑA Rosa , DOÑA Alicia Y DOÑA LAURENTINA (ya fallecida), por iguales partes, representados y sustituidos los fallecidos o los vivientes que premueran a la testadora, por sus respectivas estirpes de descendientes, si los tuviesen, o acreciendo a los demás en caso contrario". C) Que Doña Ángeles falleció poco después, el 6-4-2.003, en estado de soltera, careciendo de hijos y descendientes, bajo testamento también abierto otorgado el 29-4-2.994 en el que dispone "Instituye heredera universal de todos sus bienes presentes y futuros, con el carácter de heredera fiduiciaria de residuo a su hermana Encarna , quien podrá disfrutar de los bienes heredados e incluso disponer de los mismos por acto inter vivos, gratuito y oneroso, con la obligación de trasmitir los que quedaren a su fallecimiento a los herederos fideicomisarios. Instituye herederos fideicomisarios de residuo, por partes iguales, a sus sobrinos Enrique , Magdalena y Isidro , hijos de su hermano Enrique , Jose Enrique y Simón hijos de su hermana Laurentina; Avelino, Rita y Luis, hijos de su hermana Luisa y establece entre los instituidos el derecho de acrecer. Los herederos fideicomisarios tendrán el carácter de sustitutos vulgares en el caso de renuncia y premoriencia o incapacidad de la heredera fiduciaria". D) Que al fallecimiento de Doña Encarna , ésta aparecía como titular única o indistinta con su finada hermana Doña Ángeles de diversas cuentas bancarias y depósitos y de ellas dispusieron los nombrados por Doña Ángeles como herederos fideicomisarios de residuo. E) Que invocando su condición de herederos del causante Don Fermín , como designados fideicomisarios de residuo, los así nombrados y supervivientes interesaron la incoación de diligencias preliminares para conocimiento de los saldos bancarios de las cuentas y depósitos a la fecha del fallecimiento de Doña Encarna , lo que les fue denegado por auto de 28-2-2.005 y promovieron, con resultado desigual, actos de conciliación frente a los herederos de Doña Ángeles en prosecución de su reconocimiento como herederos de don Fermín y su derecho, en su calidad de residuo, al 50% de todas las cantidades percibidas por ellos y que obraban en las cuentas y depósitos a nombre de Doña Encarna , alcanzado acuerdo suficiente y satisfactorio con los herederos Señores Rosa y Don Jose Enrique y Don Simón , pero no con los demás, y razón por la que ahora promueven el presente litigio frente al resto en petición de que reconozcan su derecho, como herederos de Don Fermín , al 50% de los fondos bancarios existentes en el momento de la defunción de Doña Encarna y la obligación de los demandados de entregarles el 50% de lo que cada uno haya percibido de ellos o, si hubiese renunciado o cedido su derecho, con la obligación de responder de la parte proporcional que le hubiera correspondido, y lo que en el escrito rector se solicita porque Doña Alicia , con motivo del acto de conciliación promovido frente a ella, afirmó haber cedido sus derechos a favor de Don Isidro , lo que así se documenta en escritura pública fechada el 25-4-2.003 obrante al folio 83.

En la instancia el contradictorio fue resuelto desfavorablemente para los intereses de los actores, desestimándose la demanda y ello porque, a juicio del Tribunal, calificable y calificada la disposición testamentaria de Don Fermín como fideicomiso de residuo, en su modalidad de si aliquid supererit, de lo que quede, no acreditó el demandante que algo quedó ni cual fuera ello, no bastando a tal fin la declaración de la propia causante en su testamento sobre el 50% de los depósitos y cuentas, apreciando error de planteamiento en el actor al basar en ello su demanda y llegando a puntualizar que no operaba el criterio de subrogación real respecto de los bienes dispuestos por la fiduciaria Doña Encarna , en particular referencia que se hace a la venta en vida de ella y por ella del piso que fuera ganancial del matrimonio.

Disconforme los actores recurren y reprochan a la recurrida una defectuosa valoración de la prueba, afirmando su condición de fideicomisarios del residuo de la herencia de Don Fermín y, por tanto, con apoyo su legitimación para accionar en el testamento de aquél y no de Doña Encarna y la relevancia de la declaración testamentaria de ésta en orden a la determinación del residuo. Por su parte, los demandados se opusieron al recurso apoyando los fundamentos de la sentencia recurrida.

El recurso se estima por lo que sigue.

SEGUNDO.- Se reprocha a la recurrida que se diga que los accionantes pretenden su derecho en razón del testamento de Doña Encarna , como título, tachando de equivocado su planteamiento, pero no es éste el fundamento ni esencia de la recurrida por más que así se diga en el inicio de su F.J. 3º y hasta incluso que así pudiera parecer si nos atenemos al tenor literal de las papeletas de conciliación aludidas en las que se interesaba de los conciliados el reconocimiento de, entre otras cosas, que la voluntad de Doña Encarna siempre fue que los herederos del difunto Don Fermín percibieran, a la muerte de aquélla, la mitad de los fondos bancarios (ad exemplum folio 58).

Por el contrario, la sentencia recurrida, con acierto, califica de fideicomiso de residuo el dispuesto por el testador Don Fermín respecto de los bienes de su herencia nombrando fiduciario ad tempus (mientras viva) a su esposa, Doña Encarna , y en el residuo y como herederos fideicomisarios del causante a los actores. Otra cosa es que el fideicomiso se haya dispuesto con amplias facultades de disposición, liberando al fiduciario del deber de conservación que como gravamen es propio y caracteriza la sustitución fideicomisaria propia (art. 781 CC ), pues en tal caso, como bien dice la sentencia recurrida, el heredero fideicomisario sólo tiene derecho a recibir aquello de lo que no hubiere dispuesto o no podría disponer el fiduciario, de acuerdo con las facultades concedidas por el fideicomitente, y a ese aspecto del fideicomiso de residuo (del patrimonio que resta o residuo y su concreción) es al que se refiere la sentencia recurrida cuando entiende equivocada la vinculación de la defensa de su derecho por el actor a la declaración testamentaria de Doña Encarna sobre el residuo.

Más allá de esta precisión, es claro, como advierte la STS de 22-7-1.994 (RA 6578 ), que la cuestión se circunscribe realmente al alcance de las facultades dispositivas concedidas por el fideicomitente al fiduciario como necesario primer paso para poder concretar el residuo y bien es sabido que a caballo entre las dos más conocidas modalidades de eo quod supererit (en que algo se debe conservar) y si aliquid supererit (en que se exime totalmente de ese deber de modo que el fideicomisario solo recibirá lo que reste), existen múltiples e infinidad de posibilidades, de acuerdo, en cada caso con la voluntad del testador, siquiera se manifiesta con especial relevancia aquélla que distingue el alcance de las facultades de disposición del fiduciario según comprenda solo los actos intervivos y onerosos o también los gratuitos y mortis causa y el juego o no del principio de subrogación real, esto es, si dispuesto un bien por el fiduciario revierte a la masa del fidecomiso lo recibido a cambio o, por el contrario, se hace suyo por el fiduciario y así y en orden a las dichas facultades de disposición, como dice la ya aludida sentencia de 22 de julio de 1994 , como el fideicomiso de residuo tiene fundamento en la confianza y buena fe que merece al testador el heredero nombrado en orden al cumplimiento de su voluntad manifestada en testamento y aunque no se reconoce de manera plena su naturaleza como figura de la sustitución fideicomisaria, en la que es consustancial el deber de conservar, pero si su cercanía a ella, se impone la interpretación restrictiva singularmente en cuanto a la facultad de disposición mortis causa y para actos gratuitos respecto de los que se exige manifestación expresa (STS 12-2-2.002 RA 3191 ), y del mismo modo para derogación del principio o criterio de subrogación real, supuesto entonces calificado de sustitución fideicomisaria extraordinaria o especialisima, pues su afirmación, salvo derogación expresa, cumple la loable finalidad de atemperar a favor de los fideicomisarios las facultades de disposición otorgadas al fiduciario (de nuevo STS 22-7-1.994 F.J. 5º ).

Y si esto es así y en el testamento de Don Fermín por más que se concede una amplia facultad de disposición inter vivos no se extiende ésta a las disposición mortis causa, habrá de convenirse que la manifestación testamentaria de Doña Encarna concretando los bienes del residuo del fidecomiso al 50% de los depósitos bancarios, acciones, valores o dinero y disponiendo, acto seguido, del otro 50%, excede de sus facultades como fiduciario pues, evidentemente, el residuo será lo que efectivamente sea y no lo que el fiduciario quiere que sea y si aún y a pesar de ello, omite esto y decide lo que sea para disponer, obvio es que se extralimita pues no se le ha dado facultad para tal actuar sobre el residuo, de forma que, en fin, efectivamente, la manifestación de Doña Encarna sobre el residuo no obliga ni vincula ni a los fideicomisarios ni a sus herederos.

Ahora bien, esto no quita para que no pueda ser valorada en orden a otro extremo capital, cual es el que nos ocupa y constituye verdadero núcleo del pleito y que es si el 50% de los saldos y cuentas, como dispuso el fiduciario, integran el residuo.

TERCERO.- Y sobre esto debe declararse trascendente la dicha declaración testamentaria y suficiente, a falta de prueba en contrario, al efecto de integrar aquellos bienes en el residuo; y así, en primer lugar, los herederos fideicomisarios heredan del fideicomitente y no del fiduciario (STS 22-11-1.996 RA 8285 ) y aunque éste es también heredero del fideicomitente, y como tal recibe los bienes de la herencia, es con el deber de entregar el residuo al fideicomisario, pues es por este medio que así el fiduciante actúa como árbitro en el devenir sucesorio de sus bienes (STS 6-2-2.002 RA 993 ), de forma que los herederos del fiduciario no pueden disponer de los residuales al fallecimiento de aquél como si fueran suyos y pertenecientes a su herencia (misma sentencia citada de 22-11-1.996 ); en segundo lugar, que establecido el deber de entrega del fiduciario o de sus herederos al fideicomisario del residuo resultante, cuando menos no pueden ser ignoradas las manifestaciones del fiduciario antes de su muerte en orden a la concreción del residuo y más aún si se hacen para cumplir con la voluntad del fiduciante o fideicomitente; en tercer lugar, que del mismo modo que cierto sector doctrinal entiende que, sobremanera en el fidecomiso ordinario en que es de esencia el deber de conservar, debiera el fiduciario al recibir la herencia del causante hacer inventario para mejor conocer el patrimonio recibido y control por el fideicomisario de su destino futuro, nada cabría objetar a su rendición por el fiduciario, y en tal sentido deben valorarse las palabras de Doña Encarna , cuanto más que tampoco ésta practicó liquidación de su sociedad ganancial al fallecimiento de su esposo; en cuarto lugar, que siguiendo el hilo de lo mismo, debe suponerse en los herederos del fiduciario mejor posición y mayores posibilidades probatorias en orden a desvirtuar la declaración de su causante y concretar de otro modo el residuo con traslado a ellos de la carga de la prueba en tal sentido (art. 217-6 LEC ); en quinto lugar, que en cualquier caso, habiendo dispuesto Doña Encarna sólo respecto del 50% de los tan dichos fondos y no viniendo coartada su libertad testamentaria por derecho alguno de otro de obligada observancia, tampoco podían los demandados ampararse en su voluntad testamentaria ni en la de su fiduciaria, Doña Ángeles , para así hacerse cargo de más bienes que los dispuestos, es decir, de todos los fondos litigiosos, como así hicieron; y en sexto y último lugar, que la afirmación contenida en la propia contestación a la demanda de que la ganancia obtenida con la venta de la vivienda que fuera ganancial constituye "el importe principal de la herencia" (F.D. 7 D.), no apoya sino la idea de pertenecer el 50% de ese valor o precio al residuo y la bondad, en cuanto al mismo, de las declaraciones testamentarias de Doña Encarna , tanto porque así se dice que constituye la mayor suma de dinero de las dejadas en herencia, como que, por decirlo así, tanto supone como que no fue consumida y que permaneció a su fallecimiento, debiéndose de recordar, al hilo de esto, lo ya dicho de que la derogación del principio de subrogación real no se presume, primando el criterio de interpretación restrictivo, y que aún si se considerase lo contrario, esto es, que Doña Encarna hizo suyo el precio, primaría entonces su voluntad testamentaria de repartirlo por mitad.

En fin, que llevan razón los actores en reclamar el 50% de los fondos bancarios existentes en el momento de la defunción de Doña Encarna , pues con ello se están refiriendo al residuo al que tienen derecho, constituyendo un recurso asaz tautológico el argumento del recurrido al contestar de que, para mejor suplicar, debieron los actores haber solicitado el 50% de los fondos de Don Fermín existentes al momento de la defunción de éste y de los que no hubiese dispuesto Doña Encarna , pues es llano que se refieren a lo mismo, de forma que no hay defecto en la formulación de la demanda, como se adujo, ni imprecisión alguna, pues como quiera que la acción de petición de herencia ejercitada tanto puede ir dirigida a la reclamación de la universalidad o totum hereditario, como de la cuota del accionante o de un bien concreto (STS 21-6-93 RA 4690 y 9-7-2002 RA 8237 ), no se aprecia imprecisión porque se pretenda la declaración de su derecho sobre el 50% de los fondos bancarios de que era titular Doña Encarna a su muerte, ni la condena de los demandados a satisfacer el 50% de lo por ellos recibido, del mismo modo que así ya hicieron los herederos avenidos.

Y sobre que no todas las cuentas y depósitos estaban a nombre de Doña Encarna sino alguna, también, como indistinta con su hermana Ángeles , ninguna dificultad surge, pues por los actores sólo se reclama el 50% y esa idea de pertenencia por mitad entre los titulares es la misma que se aprecia tuvieron los sucesores de Doña Ángeles cuando declararon sus bienes para liquidación fiscal (folio 199).

CUARTO.- La declaración de condena de restitución debe alcanzar también a Doña Alicia . Esta no acepta su legitimación en razón de haber otorgado escritura pública de cesión por medio de sus derechos hereditarios en las herencias de Don Fermín , Doña Encarna y Doña Ángeles a favor del otro demandado Sr. Don Isidro el día 25-3-2.003 (folio 83 y sgts).

Sin embargo, como ya expusimos, el fideicomisario sucede al fideicomitente y adquiere el derecho a la sucesión desde la muerte del testador fideicomitente (art. 784 CC ), de forma que el deber de entrega del fiduciario o de sus herederos de la herencia al fideicomisario no representa un puro derecho de crédito de ésta frente a aquéllos, sino de recibir de aquéllos lo que ya es suyo y que puede reclamar mediante el ejercicio de acción reivindicatoria, de petición de herencia o por acción personal frente al fiduciario o sus herederos, pues a éstos compete la entrega de los bienes (bien de los mismos fideicometidos bien de los subrogados) y si se dispuso de ellos de forma indebida, provocando su salida definitiva de la herencia por ser irrevindicables, deberá entregarse lo equivalente de lo indebidamente dispuesto.

Doña Alicia no es heredera de Don Fermín y, por lo mismo, ningún derecho hereditario podía ceder a Don Isidro relativo a la herencia de aquél, y respecto de la de Doña Encarna sólo aquello dispuesto por el testador, que fue el 50% de los depósitos litigiosos, pero es que, sobre todo, la acción ejercitada por los actores es la conocida como de petición de herencia, cuya esencia reside en el hecho de hallarse unos bienes de la herencia poseídos en concepto de dueño por otro y que el accionante, en su condición de heredero, reclama (STS 24-7-1.998 RA 6446 y 21-5-99 RA 4580 ) y de lo que resulta de autos es que Doña Alicia fue una de las receptoras de esos fondos y así por la entidad bancaria Caja de Ahorros de Asturias se ha informado que los depósitos de las cuentas existentes en su entidad a nombre de Doña Encarna fueron entregados, entre otros, a la dicha Señora Doña Alicia (folio 171) y no existe constancia de que lo mismo no haya sucedido con el resto de los fondos litigiosos, por lo que debe rechazarse la aducida falta de legitimación de ésta.

Y en cuanto a los gastos, que de prosperar la acción ejercitada por el actor, dice el demandado deben detraerse de la suma a devolver por Don Isidro , por lo mismo dicho de que los actores son herederos de Don Fermín y no el demandado y que el residuo es relativo a la herencia del dicho finado y no de su esposa Encarna , que debe rechazarse la partida pretendida de deducción relativa a los gastos de sepelio de Doña Encarna , como otros gastos de bienes o servicios a su nombre, en tanto no demostrado que pertenezcan al residuo y por lo que sólo puede aceptarse, como gasto deducible, el de 69,48 € relativo al IBI de finca urbana a nombre del finado (folio 143).

Por tanto y en suma que debe de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida, estimando la demanda con imposición de las costas de la instancia a los demandados, pues la sola estimación en cuanto al aludido gasto, por su cuantía, revela intranscendente para trocar la estimación total en una parcial, pues, al fin, la estimación se percibe sustancial.

QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Don Jose Ignacio y Don Marcos contra la sentencia dictada en fecha veintitrés de enero de dos mil siete por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lena , en los autos de los que el presente rollo dimana, REVOCANDO la sentencia recurrida, y en su lugar dictamos otra por la que declaramos el derecho de los herederos fideicomisarios de Don Fermín a percibir el 50% de los fondos bancarios existentes en el momento de la defunción de Doña Encarna en los fondos o depósitos en que ésta figurase como titular, y condenamos a los demandados a entregar a los dichos fideicomisarios el 50% de esos fondos que hubieren percibido, reintegrándolos al fidecomiso en la misma proporción en que cada uno de los demandados hubiese dispuesto de ellos, respondiendo con su patrimonio si hubieren cedido sus derechos en la misma dicha proporción y con deducción, respecto de Don Isidro , de la suma de 69,48 €.

Dichas sumas devengaran el interés legal por mora desde el acto de conciliación respecto de quienes se hubiese intentado antes del proceso (Don Isidro y Doña Alicia ) y de la interpelación judicial para los demás (Don Enrique y Doña Magdalena ), y con imposición de las costas de la instancia a los demandados.

No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.