Sentencia Civil Nº 226/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 173/2006 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00226/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000173 /2006

SENTENCIA

NÚM. 226/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª LEONOR CASTRO CALVO -Presidenta-

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a diecinueve de Junio de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000189 /2005, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 6 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 173 /2006, en los que aparece como parte apelante Dª Irene , representada por la procuradora Dª YOLANDA VIDAL VIÑAS, y asistida por la Letrado Dª MARÍA ROCAMONDE ALVAREZ, y como apelado COMUNIDAD PROPIETARIOS Nº NUM000 C/ DIRECCION000 , representado por la procuradora Dª SOLEDAD SANCHEZ SILVA; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ GÓMEZ REY, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, antes Mixto núm. 6, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de Octubre de 2005 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:"Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda deducida por la Procuradora Dña. TERESA OUTEIRIÑO ACUÑA, bajo la asistencia letrada de Dn. Evaristo CORUJO MARTÍNEZ, quien actúa en nombre y representación de Dña. Irene , contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 , representada por la Procuradora Dña. Soledad SÁNCHEZ SILVA y con la dirección del Letrado Dn. José LÓPEZ FERNÁNDEZ, y en su consecuencia absuelvo a la entidad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda rectora, imponiendo las costas devengadas a la actora".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Irene se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo el 23 de abril de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada,

PRIMERO.- El objeto del presente proceso es la impugnación de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Santiago de Compostela en la Junta celebrada el día 10 de enero de 2005. Los motivos de impugnación expuestos en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia desestimatoria de la demanda se ciñen a un solo acuerdo, el que supuso la aprobación de la supresión del sistema de calefacción y la instalación de un sistema individual de calefacción con gas ciudad.

SEGUNDO.- La apelante insiste en su recurso en la existencia de prejudicialidad respecto del proceso ordinario que se sigue en le Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de esta ciudad con el número 516/2004 , entre las mismas partes, en el que se pide que se declare "la cualidad de elemento común del hueco de la escalera cerrado como armario debajo de tramo de la escalera que va de la planta baja al primer piso, de las instalaciones comunitarias de calefacción y demás instalaciones auxiliares de la misma".

La sentencia de instancia, tras recordar el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , explica que para apreciar la prejudicialidad invocada no sólo es necesario que exista identidad de partes, sino también identidad de objeto, de manera que la decisión que en el proceso anterior se adopte haya de vincular de manera efectiva y decisiva la decisión que se tome en el presente proceso civil. Concluye, sin mayores explicaciones, que "nada de lo que en aquel procedimiento se resuelva podrá afectar a la decisión que en éste se adopte".

Para apreciar la existencia de prejudicialidad civil, con la consecuencia de dar lugar a la suspensión del proceso, es necesario que se encuentra pendiente un proceso civil que tenga por objeto principal lo que en el otro se plantea como cuestión prejudicial; también que no sea posible la acumulación de procesos. Ninguno de estos requisitos concurre. La decisión que se adopte sobre la condición de comunes de determinados elementos no es antecedente lógico necesario de la decisión que se adopte sobre el modo de prestación de determinados servicios. Los elementos de la calefacción pueden ser comunes y la Comunidad de Propietarios puede acorar la modificación del sistema de calefacción del edificio. Por otra parte, de estimarse que entre los objetos de ambos procesos existe conexión o que la sentencia que ha de recaer en uno ha de producir efectos prejudiciales en el otro, la acumulación de procesos sería posible ( Artículo 76 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y la suspensión regulada en el artículo 43 improcedente.

TERCERO.- En segundo lugar alega la parte apelante que nos encontramos ante su claro supuesto de abuso del derecho, por haber sido adoptado el acuerdo con la finalidad de causarle un perjuicio y sin el mínimo interés de realizar una constitución de la Comunidad ajustada a Derecho.

Como recuerda la apelante para apreciar la existencia de abuso del derecho la jurisprudencia exige, desde la STS de 14 de febrero de 1944 , los siguientes elementos: a) Uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir un "animus nocendi" o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, de tal modo que se entiende que no incurre en esa clase de ejercicio quien se limita a hacer uso de su derecho.

El acuerdo de sustituir un sistema de calefacción por otro que la Comunidad adoptó no obedece a la intención dañar a un tercero. Es una facultad de la Comunidad decidir el modo de prestación de determinados servicios, entre ellos el de calefacción, optando por el que le parezca más conveniente. En éste caso, además, la decisión está justificada. El cambio aparece como razonable puesto que se ha probado que las actuales instalaciones carecen de condiciones técnicas y de seguridad necesarias para seguir funcionando, según resulta del expediente incoado por la Delegación de Industria y existe una red de gas canalizado que permite la instalación de un servicio distinto, que dice la sentencia de instancia es "más moderno, seguro y ecológicamente mas adecuado que el existente".

Otras cuestiones como la Constitución de la Junta, la legalización de los libros de actas o la ausencia de convocatoria de junta ordinaria nada tienen que ver con la alegación de abuso del derecho. En nada afectan a la inmoralidad o antisocialidad del daño que la apelante afirma que le han causado. Tampoco cabe inferir un abuso de derecho, que tiene que resultar del modo en que el derecho se usa, de las malas relaciones que puedan existir entre la apelante y los demás miembros de la Comunidad.

CUARTO.- Considera la apelante que la calefacción es un elemento común, por lo que para su modificación ha de requerirse la unanimidad y no la mayoría de tres quintos.

Olvida la recurrente que en el párrafo segundo de la norma 1ª del artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal se dice que "el establecimiento o supresión de los servicios de ascensor, portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, incluso cuando supongan la modificación del título constitutivo o de los estatutos, requerirá el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación". Entre esos servicios comunes de interés general excluidos de la regla de la unanimidad recogida en el párrafo primero está el servicio de calefacción para cuya modificación, por tanto, basta con la mayoría de tres quintos. Mayoría que se ha alcanzado en este caso al haber votado a favor del acuerdo tres de los cuatro propietarios de la Comunidad.

QUINTO.- En la última de sus alegaciones critica la apelante un razonamiento de la sentencia de instancia realizado a mayor abundamiento. Se dice en la sentencia que la acción se ejercitó una vez transcurrido el plazo de tres meses desde la adopción del acuerdo (artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal ). La apelante afirma que no es así, puesto que el acuerdo se adoptó el 10 de enero de 2005 y la demanda se presentó el 11 de abril del mismo año. Como el plazo es por meses el cómputo se realiza de fecha a fecha (artículo 5.2 del Código Civil ). Parece pues que la caducidad de la acción tendría lugar el 10 de abril, último día del plazo. La cuestión es irrelevante puesto que tampoco existen motivos que justifiquen la anulación del acuerdo.

SEXTO.- Como se desestiman todas las pretensiones del recurso de apelación las costas del recurso se imponen a la parte apelante (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español.

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Irene y se confirma la sentencia de fecha 31 de octubre de 2005 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 2 de Santiago, dictada en el juicio ordinario núm. 189/2005.

Se imponen a la parte apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.