Sentencia Civil Nº 226/2007, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 184/2005 de 28 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00226/2007

Concurso 184/2005

Incidente Concursal de Impugnación 19

SENTENCIA

En Palma de Mallorca a 28 de septiembre de 2007

Vistos por mí, D. Víctor Fernández González, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de incidente concursal nº19, derivado del concurso nº184/2005, a instancia del Procurador Dña. María Magina Borrás Sansaloni en nombre y representación de Financial Planning SL y Leisure Financial SL, y asistida por el Letrado Dña. Carmen Pérez Andujar, frente a Figoaut Ibérica SL, representada por el Procurador Dña. Nancy Ruys Van Noolen y defendida por el Letrado D. Julián Carnicero Isern, en ejercicio de acción de resolución contractual. En dicho incidente interviene la Administración Concursal, a través de los administradores concursales (en interés de la masa), así como Ochanko SL, representada por el Procurador Dña. María Antonia Oto y María, y defendida por el Letrado D. David Vich Comas, actuación que se produce al coadyuvar a las concursadas.

Antecedentes

Primero: en fecha 23 de febrero de 2006 el Procurador Dña. María Magina Borrás Sansaloni, en la representación antedicha, interpuso demanda de incidental en resolución contractual, en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

a) Se declarase que la entidad Figoaut Ibérica SL ha incumplido de forma grave y esencial sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de arrendamiento de fecha 27 de junio de 2003 celebrado ante el Notario D. Luis Pareja Cerdó bajo el número 2.135 de su protocolo por los motivos que se exponían en el hecho primero de la demanda, condenando a la entidad Figoaut Ibérica SL al abono de las rentas junto con las cantidades de IVA que han resultado impagadas y sus correspondientes intereses, a contar desde la fecha en que se hubieran tenido que abonar las citadas cantidades, así como al pago de todos los daños y perjuicios que se determinen.

b) Alternativamente, se declare que el citado contrato de arrendamiento de fecha 27 de junio de 2003 no es conveniente al interés del presente concurso en los términos del art.61.2 LC por las razones expuestas en el hecho segundo de la demanda, y proceda, en su caso, a fijar una indemnización modula de conformidad con lo expuesto en los argumentos fácticos y jurídicos de la demanda.

c) Como consecuencia de lo anterior, esto es, tanto si se estima la petición a) como la petición b), se declare resuelto el referido contrato de arrendamiento celebrado entre las actoras y la entidad Figoaut Ibérica SL en fecha 27 de junio de 2003, declarando extinguido el derecho de opción de compra concedido en el mismo y se ordene la inmediata restitución de la posesión de los bienes arrendados a favor de las actoras, así como la cancelación a costa del demandado de la inscripción registral del contrato de arrendamiento.

d) Subsidiariamente, y para el supuesto de no entender pertinente la anterior resolución contractual suplicada, anule el citado contrato de arrendamiento por concurrir vicios en el consentimiento de las actoras por las razones expuestas en el hecho tercero de la demanda.

e) Todo ello con imposición de costas.

Segundo: apreciándose una indebida acumulación de acciones, respecto del punto d) del suplico de la demanda, se requirió a la actora para que subsanase dicho defecto, mediante providencia de 23 de febrero de 2006, cosa que aconteció mediante escrito de la parte de fecha 7 de marzo de 2006, en el que desistía de lo peticionado en el mencionado punto d) del suplico de la demanda.

Tras ello se admitió a trámite la demanda, por resolución de 7 de marzo de 2006, procediéndose a dar traslado de la misma a las partes emplazándolas para que formulasen contestación a la misma.

Tercero: en fecha 18 de mayo de 2006, por parte de Dña. Nancy Ruys Van Noolen, en la representación antedicha, se contesta a la demanda, planteando una serie de excepciones (falta de legitimación activa por ausencia de conformidad de la administración concursal, falta de acción por existir cosa juzgada o litispendencia, falta del presupuesto procesal del artículo 61.2 y 62 LC , falta de litisconsorcio pasivo necesario y falta de acción en la petición de resolución del arrendamiento respecto de apartamentos que no son propiedad de las concursadas), así como alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimaban de aplicación, y terminaban solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestimase la demanda incidental, con imposición de costas a la adversa. Subsidiariamente pide que, para el caso de estimarse la existencia de incumplimientos alegados en el hecho primero de la demanda, se declare que los mismos no pueden dar lugar a la resolución por tratarse de discrepancias en cuanto a la imputación de pagos efectuados por la demandada; subsidiariamente, y para el caso de estimarse la concurrencia de los presupuestos relativos a la resolución por interés del concurso, previstos en el hecho segundo, la indemnización de daños y perjuicios que se fije sea las sumas reseñadas en el hecho segundo- octavo de la contestación a la demanda, cantidades que deberán abonarse simultáneamente a la resolución del contrato y entrega de la posesión de los apartamentos y como condición de la misma.

Por escrito de 31 de mayo de 2006, por la administración concursal se procede a contestar a la demanda planteada, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que se acordase en los términos interesados en la contestación, sin imposición de costas.

Por parte de Dña. María Antonia Oto y María, en la representación antedicha, comparece en las actuaciones, coadyuvando a las promotoras del incidente, las concursadas, solicitando que se dictase una sentencia que estimase íntegramente los pedimentos de la demanda rectora del proceso.

Cuarto: convocadas las partes a vista, la misma ha tenido lugar en diversas sesiones (23 de junio de 2006, 16 a 20 de octubre de 2006, 12 y 13 de febrero de 2007 y 6 y 7 de septiembre de 2007). A lo largo de la primera de ellas se resolvió acerca de la totalidad de las excepciones planteadas por Figoaut Ibérica SL, de forma oral, sin perjuicio de documentarse por escrito mediante auto de 13 de julio de 2006 , con el resultado que obra en autos.

Quinto: a lo largo de la totalidad de las vistas, una vez que las partes ratificaron sus respectivos escritos, propusieron la prueba que a su derecho convino, procediéndose a la práctica de la admitida, particularmente documental, reconocimiento judicial interrogatorio de partes, testifical y pericial, con el resultado que obra en las actuaciones. Tras ello, los litigantes informaron sobre el curso de las actuaciones, quedando los autos vistos para sentencia.

Sexto: en el presente procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de los plazos debido al volumen de asuntos que penden ante este Juzgado, así como la especial complejidad y volumen de las cuestiones a tratar en el presente expediente.

Fundamentos

Primero: de la demanda y de las contestaciones queda acreditado que las concursadas, ahora actoras, como propietarias de los establecimientos hoteleros Panamá y Bouganvilla, celebraron con la entidad Figoaut Ibérica SL, en fecha 27 de junio de 2003, un contrato de arrendamiento de industria hotelera, de los apartamentos propiedad de las actoras y sitos en dichos complejos.

A los efectos que nos interesa, conviene destacar que dicho contrato se firmó por una duración de treinta años a contar desde el 31 de diciembre de 2003, con obligación de la arrendataria de pago de la totalidad de las rentas hasta la finalización del contrato (o sea, que no se le permite el desistimiento del contrato, al igual que a las arrendadoras), por una renta de 510.000 € por lo que quedaba por finalizar del año 2003 y por 960.000 € anuales para los años sucesivos hasta la finalización del contrato, sin que existiese revisión durante la vigencia del contrato, corriendo de parte de la arrendataria los gastos de conservación, mantenimiento y de inversión, al igual que los gastos derivados del IBI, impuestos, obligaciones laborales y contratación de un seguro contra incendios. Finalmente, en el contrato objeto de litigio también se contempla una opción de compra a favor de Figoaut Ibérica SL o a favor de quién ésta designase, sobre la totalidad de los bienes arrendados propiedad de las concursadas en los edificios Panamá y Bouganvilla, por importe de 5.100.000 € a ejercitar en el plazo de los seis meses siguientes a la finalización del contrato, esto es, el 30 de junio de 2034, habiéndose entregado como precio de dicha opción, la cantidad de 300.000 €, que en caso de ejercitarse la misma se descontarían del precio antedicho y si no se llegase a dar cumplimiento a ella por causa imputable a las arrendadoras, originaría la obligación de devolución, más los intereses de dicha cantidad a un tipo del euribor más un punto a contar desde el día de la fecha.. En todo caso las arrendadoras no pueden desistir del contrato de opción de compra, perdiendo el inquilino el derecho de optar si se incumpliese el contrato de arrendamiento, especialmente el pago de las rentas.

Segundo: el primer paso en nuestro estudio, y en función de lo solicitado por la parte actora, es analizar si se dan los requisitos necesarios para acordar la resolución del contrato. Para ello habrá que conjugar los art.1124 y 1258 CC. Según el primero "la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos..." De lo dicho se destacan unos requisitos:

1. La resolución sólo la puede pedir quien haya cumplido con sus obligaciones a tenor del contrato.

2. Ha de existir un verdadero incumplimiento, debiendo de ser de tal trascendencia que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte, sin que baste alegar la no realización de prestaciones accesorias o complementarias.

3. No se requiere una actitud dolosa del incumplidor, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una persistente y tenaz actitud rebelde, de modo que basta con poder atribuir una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó o que quede frustrado el fin económico perseguido (SSTS de 31-3-92, 23-4-92, 8-5-92, 1-6-92, 3-9-92, 27-1-93 y 24-2-93 , a título de ejemplo) De igual manera, como recoge la STS 14 de febrero de 2007 "la más reciente Jurisprudencia de esta Sala se ha decantado por considerar suficiente, para la resolución del contrato, que el incumplimiento frustre el fin del mismo, sin precisarse una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento"

4. Si se solicita el resarcimiento, es indispensable la prueba de la realidad de los daños sufridos.

Dice la Jurisprudencia que como tiene reiteradamente declarado, en exégesis del art.1124 del Código Civil , en las obligaciones bilaterales o recíprocas como son las que por su naturaleza provienen del contrato cuestionado, la facultad de resolución parte de la base de que quien la ejercita haya cumplido con carácter previo, fielmente frente a la contraparte que haya dejado de hacerlo, dado que, bajo un aspecto, sería contraria a toda razón lógica-jurídica yendo contra el principio de que lo pactado tiene fuerza de obligar entre las partes, y la sentencia de 13 de marzo de 1990 afirma que "constituye un principio básico en materia de resolución contractual, aquel que niega dicha facultad al titular de una obligación recíproca que hubiera dejado de cumplir lo que a él le incumbía; es decir, para ejercitar la facultad resolutoria, el reclamante tiene que aparecer como fiel cumplidor, independientemente de la conducta atribuible a la parte contraria, pues en otro caso nos encontraríamos ante dos incumplimientos recíprocos, en vez del supuesto que contempla el precepto legal".

En el caso que nos atañe, sostienen las concursadas que procede la resolución sobre la base de un incumplimiento; en este punto recordamos que, como se expone en la STS 4 de enero de 2007 , "Hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática (sentencias 25 de febrero de 1978, 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios..." Y sigue diciendo la citada resolución "...se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato."

Tercero: a la hora de tratar la resolución por incumplimiento, las concursadas denuncian que Figoaut Ibérica SL ha dejado de abonar las rentas pactadas, así como el IVA y finalmente no ha procedido a cumplir con la obligación de mantenimiento de los establecimientos y demás gastos de inversión que imponía el contrato.

Comenzando por ésta última razón, el incumplimiento de la obligación de mantenimiento, su origen lo encontramos en la cláusula séptima , la que impone a la arrendataria la exigencia de mantener y conservar los inmuebles. Conforme a ella, se solicita la resolución del contrato una vez que se manifiesta que el estado de los hoteles es precario, de total desatención. Para ello se aportan dos informes elaborados por D. Darío (documentos nº21 y 22 de la demanda), informes en los que se destaca la existencia de desperfectos en ambos edificios, con desprendimientos generalizados de la pintura, manchas de óxido, mantenimiento de jardinería deficiente, carpinterías deterioradas. Y ello partiendo de una inspección exterior (del perímetro), efectuada el 25 de octubre de 2005. Este perito, en el acto del juicio, una vez que ratifica sus informes, afirma que el mantenimiento de los complejos es más o menos normal, lo cual da a entender que existe ese mantenimiento, máxime cuando reconoce que no accedió al interior de los complejos y que su visita se hizo cuando éstos estaban cerrados por no ser temporada de explotación, siendo normal en estas circunstancias que al inicio de la misma, sobre los meses de febrero o marzo, se hagan reparaciones, repasos y mantenimiento dirigido a la nueva época de negocio; es más, tuvo la oportunidad de estar presente en el reconocimiento judicial que se efectuó de los complejos, apreciando como las deficiencias que se destacaban en su informe, o gran parte de ellas, se habían corregido, reafirmando sus manifestaciones acerca de que antes de la época de negocio, los hoteles son reparados en vistas a la temporada de verano, implicando así la actividad a que la sociedad demandada se obligó por contrato.

Por parte de Figoaut Ibérica SL, en su contestación, presenta, en primer lugar, sendos informes periciales (como documentos nº48 y 49) elaborados por D. Jorge , elaborados el 8 de septiembre de 2003, en el que se expone con lujo de detalle las malas condiciones que presentaban ambos edificios al momento de la iniciarse el arrendamiento, exponiendo los problemas de estructura, cerramientos, tabiquería interior, impermeabilización y cubiertas, pavimentos, alicatados y revestimientos, carpintería interior y exterior, vidriería, instalaciones, zonas de cocina y bar, zonas exteriores, elementos decorativos y apartamentos. Todo ello debidamente ratificado en el acto del juicio, en el que llegó a concluir que los hoteles a la fecha del contrato estaban en situación de abandono. Igualmente, en el mismo sentido declararon D. Jose Francisco (contable que fue de las concursadas durante 10 años, periodo en el que se incluye la firma del contrato objeto de litigio) que reconoce el penoso estado de los hoteles a la firma del contrato, llegando a afirmar que muchos otros interesados "se echaron atrás" por el mal estado de los edificios. A igual conclusión llegó D. Juan Francisco (propietario de la cadena hotelera THB Hoteles y Presidente de la Agrupación de cadenas hoteleras de Baleares), el cual estuvo interesado en comprar los hoteles, pero dado su mal estado de conservación decidió no hacerlo, e igual parecer sostuvo D. Rogelio .

Fruto de ese mal estado inicial, surgió la obligación de proceder a adecuar y acondicionar debidamente los hoteles, lo cual originó las necesarias reparaciones, plasmadas y recogidas en los documentos nº51, 52 y 52-A. El primero de ellos es un informe emitido (debidamente ratificado en juicio) por D. Jorge , en el que se especifican las obras llevadas a cabo en los complejos, documentos debidamente ratificados por los otros citados (elaborados por el economista D. Carlos Manuel ) en los que se vienen a recoger los gastos llevados a cabo en los edificios partiendo de la contabilidad de Figoaut, así como los soportes documentales que apoyan éstas, esto es, las facturas en las que constan el concepto, el importe y la forma de pago. Pero es más, el Tribunal tuvo la oportunidad de visitar los complejos, en reconocimiento judicial, para apreciar distintos aspectos de relieve para la solución de la litis, y pudo comprobar cómo se han llevado a cabo las mejoras y reparaciones que constan en los mencionados informes. Reparaciones que también han sido tenidas en cuenta por el perito D. Arturo , en su informe, partiendo de las cuentas anuales elaboradas por la entidad Ola Explotaciones Hoteleras SL. Con ello podemos concluir, en primer lugar, que la entidad Figoaut, desde que se hizo con los inmuebles, ha realizado importantes mejoras en los complejos, mejoras que han permitido la adecuada explotación de los mismos, como así tuvo la oportunidad de comprobar Éste que suscribe la presente, y como atestiguaron empleados de los hoteles, D. Ildefonso y Dña. María del Pilar y personal adscritos a los tour-operadores que trabajaban en los complejos Panamá y Bouganviglia, en concreto Dña. Gabriela , Dña. Marí Jose y Dña. Elisa .

Además, de manera concluyente, el perito judicial D. Juan Enrique , sostiene que existe una conservación de los edificios y que la misma se puede catalogar de buena. De ahí que podemos extraer dos conclusiones muy simples pero ilustrativas: una, contrariamente a lo que sostienen las concursadas, hay mantenimiento y conservación, y dos, esta actividad es adecuada y conforme a lo pactado en el contrato, lo que supone que no exista el incumplimiento denunciado. Al respecto se ha tratado de hacer ver la existencia de ese incumplimiento sobre la base de los numerosos defectos que se incluyen en los respectivos informes periciales. Sin embargo, al respecto debemos recordar, como indican los peritos que, en la labor que se les encomiendan, ellos aportan al pleito toda la información relevante, entre la que destaca que, de forma real existen desperfectos, muchos por la cantidad de los mismos (baste el extenso reportaje fotográfico aportado en los informes); pero no lo es menos que todos ellos deben ponerse en contexto, en el ámbito de los edificios de que hablamos, del momento en que se inspeccionan los inmuebles, de la antigüedad de aquellos, del número de apartamentos objeto del contrato, del tipo de defectos encontrados. Baste una simple mirada a los laboriosos y completos cuadros resumen elaborados por el perito judicial para comprobar cómo los desperfectos existen en líneas generales, pero ni mucho menos son generalizados de tal forma que estemos ante incumplimientos. Si fuese así, por simple lógica, los cuadros estarían cubiertos de rojo en toda su extensión. Sin embargo lo que destaca es el color blanco de ausencia de desperfectos, indicativos de que se lleva a cabo una labor de mantenimiento y reparación. Máxime si tenemos en cuenta el estado inicial de los complejos al momento de la firma del contrato de arrendamiento.

Y hemos dicho que hay que contextualizar las deficiencias encontradas dado que, como informó el perito en su declaración, son normales para el tipo de edificios ante los que nos encontramos y para el tipo de uso para el que están destinados, y lo que es más importante, destaca que los defectos apreciados, en su mayoría, tienen su origen en la última temporada de uso y que, conforme a los usos del mercado, serían objeto de reparación antes de la apertura de la próxima temporada, tal y como ha venido sucediendo hasta la fecha (baste comparar los defectos enunciados en la pericial presentada en la demanda con la elaborada por el perito judicial para poder comprobar como se han ido reparando distintos defectos, así como que han surgido nuevos fruto del uso propio de los establecimientos). Es más, otro dato significativo de que realmente se está llevando a cabo esa labor que impone el contrato, es la valoración de los desperfectos apreciados, 187.400,71 €, en total para los dos complejos e incluyendo el beneficio industrial de las empresas que llevasen a cabo las reparaciones. Una cantidad que si la comparamos con el volumen de inversión llevado a cabo en las instalaciones (213.956,91 €), con el proyecto de inversiones a realizar en los mismos (3.000.000 €), y con la valoración de los inmuebles (entre 12 y 15 millones de €), resulta muy inferior, y denota la actitud demostrada por la arrendataria, que ha dado cumplimiento a lo que le exige el contrato suscrito.

Finalmente, a este respecto, resulta ilustrativa la conclusión a la que llega el perito judicial sobre la conservación y mantenimiento de los edificios, a la cual le da un aprobado, al calificarla de un 5 ó 5,5 sobre 10, o lo que es lo mismo, es buena, indicativo de que no se cumplen los requisitos exigidos para acceder a las pretensiones de las actoras para declarar que se produzca la resolución interesada.

Cuarto: no hemos entrado a analizar la problemática suscitada con los locales y las pistas de tenis cercanas o anejas a los complejos arrendados, por merecer un tratamiento separado al efecto.

En concreto, por las concursadas se anuncia la existencia del incumplimiento del contrato en lo referente a los mencionados elementos, los cuales vendrían integrados en los bienes objeto de arrendamiento. Ante ello, Figoaut Ibérica SL muestra su disconformidad en la referida inclusión, mientras que por parte de la Administración Concursal, partiendo de la farragosa dicción del contrato firmado no se pronuncia ab initio al respecto, pero una vez practicada la prueba de autos concluye que no forman parte de los complejos.

Queda claro, y así este Juez tuvo la oportunidad de comprobarlo en su visita del reconocimiento judicial, que existen unas pistas de tenis, una zona de parking y unos locales en los alrededores del complejo Bouganvilia en un estado pésimo de conservación. Es más la zona de parking ni siquiera está asfaltada o adecentada para ningún uso, dado que se trata de un descampado. Igualmente los locales que se indican en la demanda están cerrados, en situación de desuso total, con graves deficiencias tales como la pérdida parcial de la cubierta.

Por otro lado, y respecto del Panamá, también se denuncia el abandono que sufren unos locales que están en el exterior de los apartamentos, a la izquierda de la entrada según se accede al edificio. Sin embargo, una vez planteada la demanda y a lo largo del curso de las actuaciones, se pudo comprobar que no estaban abandonados, al ser explotados por terceras personas ajenas al contrato; de hecho, las demandantes no han vuelto a pronunciarse al respecto, al entender que estos elementos no forman parte del contrato, como ha quedado acreditado mediante la oportuna prueba documental, aportando certificaciones en los que se demuestra que no son propiedad de las concursadas, lo que conduce a que no pueden ser objeto de controversia, quedando al margen de este pleito.

Volviendo al hotel Bouganvilia, partiendo de lo que se ha indicado, el estado de esos elementos conduciría a estimar la demanda, una vez que se acredita que no hay mantenimiento ni conservación alguna. El problema radica en comprobar si, a la vista del contrato de autos y del resto de la prueba, esos locales y pistas de tenis están incluidas en el complejo y por ende en el contrato, o por el contrario están fuera del mismo, no siendo parte de lo pactado. Para ello lo primero que debemos remarcar es la especial configuración del edificio hotelero, constituido bajo el régimen de propiedad horizontal, en el que las zonas comunes del mismo, destinadas a recepción, restaurante, guardería, comedores jardines o zonas de juegos infantiles se reclasifican como locales, al que tienen acceso no solo los huéspedes hospedados en los apartamentos objeto de contrato, sino también los particulares propietarios de distintos apartamentos (en número de 75), a los que se les da servicio. Con ello ponemos de manifiesto la posible confusión que se puede dar al hablar de locales, cuando hablamos de espacios que no están delimitados (tal y como usualmente se hace en el tráfico jurídico) mediante unos linderos perfectamente delimitados, con barreras arquitectónicas que los identifican. Pero es más, al lado de unas pistas de tenis que sí que son parte del complejo, existen unos chalecitos que formando parte del contrato, se describirían como locales.

Con todos estos antecedentes, el perito judicial Sr. Juan Enrique , una vez que contrastó la información catastral, la información pública existente, concluyó concluir que los locales de la calle Santa Ponça, como las pistas de tenis fuera del complejo hotelero y el descampado usado como parking no son propiedad de las concursadas y no puede ser objeto de contrato de arrendamiento por pertenecer al Ayuntamiento de Calviá. Y así lo confirmó el testigo D. Carlos Jesús (abogado que fue de las concursadas) persona que intervino en la redacción del contrato, el cual confirma que los elementos que ahora enunciamos no formaban parte del contrato por ser titularidad del Ayuntamiento de Calviá. Particularmente pone énfasis en que los locales de la calle Santa Ponça estaban siendo objeto de negociación con el Ayuntamiento para una posible permuta, pero al final no se llegó a ningún acuerdo. También Dña. María Inés , trabajadora en el edificio Bouganvilia desde el año 1989 reconoce que los locales de la calle Santa Ponça no eran del hotel sino del Ayuntamiento. Finalmente los técnicos del Ayuntamiento de Calviá, Dña. Leonor y D. Luis (Administrativa del departamento de planeamiento y asesor jurídico de disciplina urbanística, respectivamente), confirman que existieron negociaciones de permuta sobre los locales que nunca se ha llevado a término, por lo que los locales mencionados son del Ayuntamiento, al igual que las pistas de tenis y el descampado fuera del edificio.

En conclusión, no existe incumplimiento por falta de mantenimiento en locales y pistas de tenis, dado que las deficiencias encontradas en los mismos se corresponden con elementos que no se incluyen el contrato por ser propiedad del Ayuntamiento de Calviá y no de las concursadas. La confusión a qué da lugar el contrato (al mencionar locales y pistas de tenis) tiene su origen en lo que ya se ha enunciado anteriormente y es que los locales de ambos edificios son espacios que no están delimitados físicamente, sino que forman parte de los elementos usados como comunes de los complejos, dentro de un régimen de propiedad horizontal, así como de unos chalecitos existentes en el recinto que si vendrían a tener dicha consideración. Por otro lado sí que hay pistas de tenis debidamente acondicionadas, las que tuve la oportunidad de visitar y que están en el perímetro del hotel, sin necesidad de salir a la calle, sino a través de la zona de la piscina, las cuales sí que están debidamente conservadas.

Quinto: el siguiente asunto a tratar es del presunto impago de parte de las rentas y del IVA por parte de Figoaut Ibérica SL, contraviniendo el contenido de la cláusula novena del contrato suscrito; y ello en relación directa con la cláusula décima del mismo que dispone la posibilidad de la arrendataria, previa comunicación a la arrendadora, de poder abonar a cuenta de la renta pactada, deudas que los arrendadores tuvieran con terceros, para impedir la pérdida de la posesión o que dificulten la explotación de los bienes; así pues estaríamos en presencia de una posible compensación de la renta con pagos realizado por cuenta de tercero, pero condicionado a la presencia de determinados requisitos como son que las deudas a que se refieran las tuviesen las ahora actoras frente a terceros, que la existencia de tales deudas ponga en peligro la posesión o dificulte la explotación de los bienes arrendados, que el pago por cuenta de las concursadas lo haga Figoaut Ibérica SL y que hubiese previa comunicación a las actoras.

En este punto de la discusión y continuando con el análisis de la cuestión debemos introducir la doctrina de los actos propios, en relación con la conducta observada por las propias demandantes, doctrina que podemos resumir siguiendo la STS 27 de marzo de 2007 , en la que se explicita que, conforme a lo que la Sala tiene reiteradamente declarado, entre otras en SSTS de 31 de enero de 1995 y 30 de septiembre de 1996 y 24 de abril de 2004, que los actos propios, para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar o modificar una determinada relación jurídica, con lo que producen estado,... La doctrina de los actos propios ha sido desarrollada por la Sala en el sentido de que el principio en cuestión, basado en la necesidad de proteger la buena fe y la confianza, amen de la apariencia y estabilidad de las situaciones jurídicas, exige, para que su autor quede ligado frente al sujeto pasivo de los mismos, una palmaria contradicción entre lo realizado por el primero y la acción que luego el propio interesado ejercita, o lo que es igual, que exista un nexo de causalidad entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido, habiéndose matizado dicha doctrina por la jurisprudencia en el sentido de que no merecen la calificación de actos propios los que no dan lugar a derechos y obligaciones o no se ejecuten con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo los actos contra los que no es lícito actuar aquéllos que, por su carácter trascendente o por constituir convención, causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, situación jurídica o de hecho que no podrá ser alterada por quien se hallaba obligado a respetarla (STS de 16 de febrero de 1988 ). En parecidos términos las Sentencias de 5 de abril de 1991 y 10 de octubre de 1988 vienen a declarar que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieran creado una relación o situación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (STS de 5 de octubre de 1987 ). En igual sentido la Sentencia de 10 de junio de 1994 . Para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual. (Sentencias de 10 de junio y 17 de diciembre de 1994, 30 de octubre de 1995 y 24 de junio de 1996, en Sentencia de 30 de enero de 1999 ).

Abundando en la doctrina que se expone la STS de 9 de mayo de 2000 expresa "el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos (nemo potest contra proprium actum venire), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el art. 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior; y esta doctrina (recogida en numerosas sentencias de la Sala, como las de 27 enero y 24 junio 1996; 16 febrero, 19 mayo y 23 julio 1998; 30 enero, 3 febrero, 30 marzo y 9 julio 1999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tiene carácter ambiguo o inconcreto (sentencias de 23 julio 1997 y 9 julio 1999 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico, tanto más, en el caso de autos, que no tiene ninguna explicación técnica la desaparición (destrucción o deterioro) de las piezas escultóricas". En todo caso, es preciso que envuelvan verdaderas declaraciones de voluntad en orden a crear, modificar o extinguir relación de derecho."

Y hemos querido traer a colación esta doctrina partiendo de lo acontecido en los autos principales de este concurso a partir de la conducta de las concursadas. En efecto, lo primero que llama la atención es que, al analizar los incumplimientos de la demanda respecto al pago de las rentas e IVA, textualmente se dice que "...la hoy demandada solo ha procedido al pago de las rentas debidas desde que por parte de esta representación se ha instado el presente concurso. Prueba de ello es que hasta que se ha iniciado el presente procedimiento judicial la hoy demandada ni tan siquiera conocía dónde debía realizar los pagos de la renta..." (folio 10 de la presente demanda resolutoria). Pese a la rotundidad de la afirmación los hechos demuestran que no debió producirse de esa manera, una vez que son las propias concursadas las que en su solicitud inicial de concurso, con conocimiento del presente contrato en vigor ponen de manifiesto al Juzgado (como fundamento de la insolvencia de las ahora concursadas) que Figoaut Ibérica SL no era deudora de las concursadas, no incluyen ningún crédito frente a esta sociedad. Extraña sobremanera que si se sabía que ese crédito existía no se ponga en conocimiento del concurso si no en el momento procesal actual, pero sobre todo, revisando el listado de acreedores de las concursadas aparece la entidad ahora demandada, lo cual no tendría justificación de existir las deudas que ahora se reclaman. Igualmente, antes del concurso tampoco se procedió judicialmente ante semejante incumplimiento

Por otro lado, a lo largo del incidente, hemos tenido oportunidad de comprobar que esas deudas no existen, por varias vías. La primera de ellas es la propia administración concursal, los auditores de cuentas que componen parte del órgano, que a través de su documento nº4 de su escrito de contestación a la demanda, debidamente ratificado en juicio, se explica la inexistencia de las deudas. Y reitero que fue ratificado, porque en el acto del juicio tuvimos la oportunidad de comprobar el método de trabajo de dichos administradores, que permite afirmar que su labor fue totalmente detallada y certera, examinando y contrastando la información que le era facilitada desde las concursadas, para acabar concluyendo que las deudas que ahora se denuncian no existen, por cuanto están debidamente pagadas. Incluso reconocen que, pese a no existir el concepto de deuda por parte de Figoaut en la solicitud de concurso, procedieron a examinar la contabilidad, encontrándose cómo los antiguos administradores de las concursadas no pidieron documentación ni justificantes de pago, documentación que sí que tenía Figoaut y que cuando se le requirió fue facilitada para tratar de adverar la situación real, alcanzando la conclusión antes expuesta: que Figoaut Ibérica ha pagado religiosamente y no tiene deudas por renta ni IVA con las concursadas.

Al mismo tiempo debemos destacar las declaraciones de los representantes de las entidades que presuntamente debían cobrar de las concursadas las deudas generadas por éstas; nos referimos a D. Benedicto (legal representante de Comercial Bordoy SL), D. Gustavo (legal representante de Materiales de Construcción Balaguer SL), D. Jose Carlos (legal representante de Marineland SL) y D. Ángel Jesús (legal representante de Tecno Soley SL) testigos que confirman (pese a documentos contradictorios aportados por las concursadas que quedaron desmentidos por no ajustarse a los datos reales) que las deudas que las concursadas tenían con sus empresas fueron debidamente saldadas por Figoaut Ibérica SL, tratándose de deudas anteriores a que los nuevos gestores entrasen a ocupar sus cargos. Todas esas cantidades eran las que luego se aplicaban a las rentas debidas.

Igualmente esclarecedora e ilustrativa resulta la declaración de D. Jose Francisco , persona que ostentó el cargo de contable de las concursadas. Según el testimonio de esta persona, una vez que las empresas que pertenecían al grupo de D. Lorenzo , entre ellas las concursadas, tenían innumerables deudas, tanto con proveedores como de IVA, se autorizó a Figoaut Ibérica SL a efectuar pagos a esos terceros a cuenta del alquiler de los complejos, una vez que el único ingreso que recibía el grupo, y por ende las concursadas era el alquiler de los hoteles. Es más, confirma que gracias a esos pagos a terceros, se evitó presentar la quiebra mucho antes. Con ello se acredita que los pagos por compensación efectuados por la demandada atendían al estricto literal del clausulado contractual, para evitar situaciones que dificultasen la explotación de los hoteles.

Pero incluso en el supuesto de que esas compensaciones no se acogiesen al dictado del contrato cuya resolución se interesa, cómo justificarían las concursadas el que hayan aceptado y tutelado todos esos pagos hasta el momento de interponer la presente demanda, porque debemos recordar que en su propia solicitud no recogían que existiese ninguna de las deudas abonadas por Figoaut, y a ésta se le reconocía su condición de acreedora y no de deudora. Es decir, por sus propios actos (cuya doctrina ya se ha expuesto a lo largo de la presente resolución), viene a confirmar la realidad de la validez de los pagos a terceros efectuados por la demandada, y no solo eso, sino que no existe deuda pendiente de abono por Figoaut Ibérica SL.

Finalmente debemos recordar (dado que la demanda ahora planteada por las concursadas vuelve a incidir en este aspecto) que respecto del tema del IVA, en el incidente nº16 de impugnación del listado de acreedores y del inventario efectuado por la Administración Concursal, ya se solventó la cuestión de fondo, debiendo traerse a colación lo que allí se dijo, esto es, el punto de partida debe situarse, siguiendo la exposición que hizo la administración concursal (y que ahora reitera), en las tablas de arrendamiento aportadas en el informe, pero modificadas de acuerdo con las rentas establecidas en la escritura de 16 de septiembre de 2003 (conocida en fecha posterior a la emisión del informe, y de ahí la rectificación que se presentaba y que se aceptaba, por ser la ajusta a la realidad de las relaciones comerciales); y ello puesto en relación directa con el contrato firmado, y con las cláusulas 9 y 10 del mismo, en las que se especifican los conceptos que corrían a cargo de la arrendataria (Figoaut Ibérica SL). Conforme a ello, ésta última debía abonar las rentas, más el IVA y descontarse las retenciones legales, siendo que la cuantía final líquida a ingresar a las concursadas sería la suma de las dos primeras, dado que las retenciones irían destinadas a la administración tributaria, por cuenta de ellas. Acudiendo a la prueba que se practicó en aquellos autos (y que se da por reproducida), tanto la documental aportada por las demandadas, más el interrogatorio de la administración concursal, queda acreditado que a la fecha de la emisión del informe, ajustándose a las nuevas tablas resultantes de las actualizaciones de rentas, las concursadas ostentarían, en aquel momento (que no ahora por haberse satisfecho íntegramente) un crédito frente a Figoaut Ibérica SL de 3.321,06 €, dado que se habrían abonado la totalidad de las rentas pactadas, aumentadas con el 16% de IVA y descontándose las retenciones impositivas, las cuales (conforme a la documentación aportada por Figoaut Ibérica SL) fue debidamente ingresada ante Hacienda y no compensada con el IVA, concepto éste último que figuraba satisfecho en las facturas que se han aportado al expediente. En ningún momento se ha justificado ni acreditado por las actoras (pese a incumbirles la carga probatoria de ello, conforme al art.217 LEC ) la existencia de otros créditos distintos de los que la administración concursal y Figoaut Ibérica SL sostienen que deben incluirse en el inventario, lo que conduce a desestimar la petición efectuada por las actoras. Pero incluso en el caso de existir la cantidad que se acaba de decir, la cifra es tan pequeña (en relación con el montante del presente incidente o muchísimo menor en relación con el valor del concurso) que no puede considerarse como un incumplimiento que llevase aparejada la resolución del contrato, una vez que faltarían los requisitos que la normativa vigente y la Jurisprudencia exigen al respecto.

Sexto: pasando a tratar el segundo problema planteado, la posible resolución del contrato de arrendamiento suscrito entre las concursadas y Figoaut Ibérica SL por interés del concurso, debemos recordar lo novedoso del actual sistema concursal, especialmente en lo referente a los efectos del concurso, y particularmente sobre los contratos en que las concursadas son parte.

Como punto de partida podemos destacar que resulta de suma importancia la nueva visión que del proceso concursal ha adoptado el legislador, cambiando la finalidad de liquidación del patrimonio del deudor, para con su producto satisfacer, en la medida de lo posible, los créditos de los acreedores, para pasar a estimar como aplicable el criterio de la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor como medio de solución de la situación crisis actual o inminente en que se ha podido ver inmerso el deudor, y cuando no sea posible la misma, acudir a la vía de la liquidación. De aquí que una de las medidas básicas que se han de adoptar para aquello sea el de la protección del patrimonio del deudor como instrumento inmediato al servicio del éste y mediato de los acreedores, concibiéndose como solución lógica de la situación de crisis del concursado la continuidad productiva de la actividad de éste y por ende la obtención de nuevos recursos patrimoniales con los que afrontar los créditos de la masa pasiva. Y dentro de esa protección, confiere especial importancia el mantenimiento de las relaciones contractuales como fuente y base del mantenimiento de la actividad negocial de la concursada, como fuente de generación de recursos que permita esa subsistencia de la deudora que, a su vez, le de la oportunidad de satisfacer los créditos de sus acreedores.

Fruto de ello, como se reconoce en la propia exposición de motivos de la Ley Concursal, el apartado III de la misma, reconoce que ha existido un gran cambio avanzando hacia una concreta y detallada regulación de los efectos concursales, afirmando que la realidad del concurso no debe afectar a la vigencia de las relaciones contractuales en que la sociedad concursada sea parte, a aquellas prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. Y así se ha recogido en el artículo 61 LC , titulado "Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas", incluyendo en el apartado 2 la regla general de que la declaración del concurso no afectará por sí sola a los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes. De igual manera, se ofrece una pormenorizada regulación de los efectos que la declaración concursal comporta para aquellos contratos en que la falta de cumplimiento afecte solo a uno de los contratantes, ya sea la concursada o la parte in bonis (art.61.1 LC ).

Séptimo: partiendo de ese planteamiento general enunciado, el legislador, consciente de la excepcionalidad que comporta la declaración de concurso, consciente del dinamismo que todo proceso concursal conlleva, en que desde el momento inicial hasta el último trámite judicial, existen variaciones y cambios en distintos sentidos, ha planteado una previsión normativa que ofrece soluciones a esa realidad cambiante, en función de los intereses dignos de tutela, tales como la preservación de la integridad patrimonial de la concursada y la pars conditio creditorum, sustento y fundamento del proceso concursal. Y dentro de ese marco es donde se encuadra la novedosa figura de la resolución de los contratos por interés del concurso, como medio pensado para liberar determinados activos, sujetos a unas relaciones contractuales, que desde el punto de vista de los intereses colectivos, podrían suponer un "freno" al buen fin del proceso judicial, que no es otra que la satisfacción de los créditos de los acreedores.

Estamos en presencia de la disposición de un bien de la masa activa del concurso, mediante la extinción de un crédito inserto en el patrimonio concursal, afecto a un contrato pendiente, en función de un interés superior al de las partes contratantes (al de la concursada y al de la parte in bonis), en concreto, al interés del concurso, terminología empleada por el legislador, que no define qué se entiende por ello, sino que debe ser integrada por un análisis conjunto de la normativa. Para ello, debemos concretar que interés para el concurso acontecerá cuando la satisfacción que obtenga la masa del concurso, los acreedores concursales, sea mayor que el que obtendrían de mantener el contrato en vigor en los términos estipulados, dado que de no ser así el contrato deberá mantenerse en sus términos. Se trata de un planteamiento simple, pero al mismo tiempo complicado, una vez que no contamos con unos parámetros ciertos y determinados que nos puedan indicar cuando se justifica y se acredita ese interés superior. Por ello, debemos fijar unos criterios orientativos:

1.- La cuantía del crédito y de la deuda derivada del contrato objeto de controversia: de manera lógica, si la cuantía del crédito es superior a la deuda, no procederá la resolución, sino exigir el cumplimiento; en caso contrario, cuando la deuda sea superior al crédito, los legitimados deberán estudiar la posible resolución.

2.- Si el objeto del contrato que se recupera o se libera queda sometido a una hipotética liquidación concursal o no, y en el primer caso si esa liquidación beneficia o perjudica a los acreedores en función del valor a obtener.

3.- La existencia o no de futuras negociaciones sobre los bienes que se liberan, y en su caso el destino que se pretende dar al objeto que se recupera, a los efectos de poder comparar una situación con otra.

4.- El futuro que para el concurso puede deparar la resolución del contrato, la manera que puede influir en el devenir del proceso, si realmente es necesario para presentar una solución convencional o no, si con su liberación se evita la liquidación o no.

5.- Los perjuicios que se ocasionan a la parte in bonis, dado que de existir los mismos deberán indemnizarse con cargo a la masa, así como las restituciones que procedan. Este es un punto clave a la hora de decidir acerca de la resolución instada, una vez que permitirá apreciar el "sacrificio" que para la masa supondría acceder a la restitución interesada, dado que no podremos atender a la resolución, cuando ésta resulte realmente gravosa para la masa por el desembolso que ello comportaría, en relación con el beneficio que se pretende obtener, unido a lo cual están las garantías de cobro de los daños y perjuicios sufridos por el tercero in bonis, una vez que el legislador ha pensado que el sistema de abono de los mismos sea por el cauce previsto en el art.154 LC , con deducción de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra ésta (a salvo los que estén afectos a un privilegio especial), lo que supondría que de manera directa e inmediata el interés de cualquier acreedor se verá afectado por la resolución que se acuerde, en el sentido que se le puede privar de la posibilidad de cobrar o satisfacer sus pretensiones.

Octavo: sentadas las premisas anteriores, formuladas de carácter general, debemos destacar las propias del caso en que nos encontramos, a los efectos de poder dilucidar la cuestión, siendo el punto de partida el tipo de contrato que se pretende dejar sin efecto, uno de arrendamiento de dos complejos hoteleros compuestos por 181 apartamentos en el edificio Panamá, y 152 apartamentos del edificio Bouganvilia, así como las zonas nobles, locales y solares anexos, juntamente con el mobiliario, en el que destaca que la duración del mismo será de 30 años (más el periodo que restaba hasta el 31 de diciembre de 2003), pagándose una renta fija de 960.000 € anuales más IVA, y no actualizables según IPC y con una posible opción de compra a favor de Figoaut Ibérica SL (o quién ésta designe) sobre la totalidad de los bienes objeto de contrato a ejercer dentro de los seis meses siguientes a la finalización del mismo, siempre y cuando se abonase la cantidad de 5.100.000 €, de los cuales 300.000 € se pagan ab initio como contraprestación del derecho acordado, cantidad que se descontaría si se llevase a efecto la compraventa.

De esta manera, tal y como concuerdan las partes, así como los peritos que presentaron sus informes, y los testigos que depusieron en el acto del juicio, las estipulaciones pactadas "salen de lo normal", por fijar unas condiciones distintas de las que es uso corriente en el sector de alquiler de establecimientos hoteleros. Ello no obstante no supone que ese contrato sea perjudicial per se, sino que procede analizar su contenido, de manera minuciosa, para mediante un estudio comparativo concluir en el sentido que interese al concurso, teniendo en cuenta además, la especialidad del sector en el que nos encontramos, el hotelero, el vacacional, en el que llegar a soluciones absolutas y ciertas se hace realmente complicado, máxime si estamos en presencia de proyecciones temporales de 30 años. Baste para ello, y sin perjuicio de lo que expusieron los peritos y los testigos, observar lo acontecido en un periodo semejante trasladado al pasado, en el que se aprecia un cambio sustancial de las condiciones del sector, tanto desde el punto de vista de los establecimientos (ubicaciones, categorías, servicios, etc...), destinos, precios,... Y todo ello partiendo de un hecho notorio como son los cambios socio políticos que han tenido lugar en todo el planeta, permitiendo acceder a nuevos destinos, permitiendo un mayor número de potenciales clientes, una mayor oferta. Todo ello ha supuesto una revolución, que en ningún caso ha cesado y que hoy en día está latente. Con ello, fácilmente se puede concluir que aventurarse a fijar como cierto el mercado hotelero en la isla de Mallorca hasta el 2034 es un ejercicio de prestidigitación, de adivinación, de imposible cumplimiento. A lo sumo podemos realizar previsiones, más o menos fiables, pero con todas las reservas que ello merece.

Por ello procede acudir a la prueba de autos para comprobar si debemos atender a la petición de las concursadas o no, en función de la concurrencia o no de ese interés superior, el del concurso. En este punto, como punto de partida, debemos volver a hacer hincapié en que lo que se trata de apreciar es el interés del éste, lo que resulte más beneficioso para él, que no tiene que coincidir con la posición de las concursadas, dado que lo que se pretende tutelar mediante este mecanismo es la masa patrimonial del concurso. Y no debemos confundir beneficio o perjuicio para la masa concursal con el provecho que Figoaut Ibérica SL hizo o pudo hacer de una situación de mayor o menor dificultad financiera de las concursadas, dado que los negocios y contratos se firman porque (en principio) todos obtienen beneficios de esa situación, sin que debamos analizar en este momento si esa negociación fue correcta o no, sino que lo que nos atañe si a día de hoy resulta interesante dejar sin efecto aquello que se pactó en el pasado, porque en el presente la masa tiene la posibilidad de salir beneficiada con esa resolución.

A ello debemos añadir, como correctamente hace la Administración Concursal, que, si bien es cierto que una solución adecuada sería la de un convenio de pago a los acreedores (lo que incluiría la existencia de una continuación de la actividad empresarial, de la explotación de los establecimientos hoteleros), no se deben descartar otras fórmulas que permitan llegar al mismo fin, tales como la liquidación, una vez que se permite la enajenación del conjunto de la empresa (donde primaría la continuidad de la actividad empresarial, incluyendo las relaciones laborales existentes, con los efectos de sucesión laboral), tal y como dispone el artículo 149.1.3º. párrafo 2º LC , o incluso la explotación de la actividad empresarial a largo plazo, gestionando los hoteles durante un plazo extenso y así satisfacer las deudas, y posteriormente vender los inmuebles, obteniendo los recursos oportunos para pagar las deudas existentes (art.153.2 LC ).

De igual forma, concordamos con la Administración Concursal en que la valoración de la existencia de ese interés preponderante no es una cuestión sencilla y simple, sino que debe tenerse en cuenta el contexto concursal, así como un cúmulo de factores que puedan aportar una solución global al problema; y con ello nos referimos a que no podemos quedarnos con unos "datos sueltos" de valoraciones partidistas y beneficiosas para cada parte, sino que debemos acudir al global de la operación, al total concursal, partiendo de un estado comparativo entre la situación que se presenta ahora y la que surge si se acuerda la resolución pedida, para con ello obtener un resultado que nos indique si existirá sacrificio o beneficio para la masa del concurso.

Noveno: a los efectos de éste que resuelve la presente controversia, una vez examinadas todas las periciales practicadas, llega a la conclusión de que la que realmente ofrece luz sobre la cuestión es la efectuada por D. Domingo , por la claridad de los términos expuestos, pero sobre todo por el acierto de los elementos empleados para llegar a sus conclusiones. A diferencia de dicho dictamen, el ofrecido por D. Octavio y D. Luis Antonio , parten de una valoración de la situación por comparativa con otras rentas de mercado, pero de empresas no radicadas en la isla de Mallorca, cuando lo correcto habría sido cotejar la realidad concursal con otras del mismo entorno, sometidas a las mismas vicisitudes; creo que de forma lógica, no podemos comparar en el mismo plano el ámbito turístico de una zona costera del norte de España con la de Mallorca. Y quien dice aquella zona puede poner como ejemplo cualquier otra. Cada una de ellas está sometida a sus peculiaridades (geográficas, climatológicas, de transporte, etc...). Y dichos análisis comparativos deben ajustarse a establecimientos de la misma categoría. De igual manera, el punto de valoración de los inmuebles de que se parte es la información obsoleta que la Administración Concursal manejó en su informe, unas tasaciones antiguas que no se ajustaban a la realidad, como después se demostró mediante las que a posteriori se hicieron en el curso de los autos, y especialmente las elaboradas por Tinsa (debidamente ratificadas en autos y sostenidas en el acto del juicio con expresión de los factores que dieron lugar a las conclusiones obtenidas), informes que son tenidos en cuenta por el resto de peritos a la hora fijar sus conclusiones y que, en definitiva, valoran los inmuebles en 14 millones de euros, aproximadamente. Es más, aquellos peritos en el acto del juicio, a preguntas de la Administración Concursal, aclaran que si en su pericial se hubiesen tenido en cuenta los valores actualizados de Tinsa y no los ofrecidos (a modo estimatorio y partiendo de las propias declaraciones de las concursadas en su solicitud) por la Administración Concursal en su informe provisional, las conclusiones de su informe hubiesen sido otras totalmente diferentes. Con ello, si los datos de referencia eran equivocados, lógicamente, las conclusiones a que se llegan también lo son.

E igual parecer debemos sostener en relación con la pericial de D. Adolfo , una vez que a la hora de sostener sus conclusiones no tiene en cuenta todos los datos necesarios, las conclusiones no deben ser tenidas en cuenta por el Tribunal. Y decimos esto porque, si bien se parte de una cifra de valoración aceptada, como es la de valoración de los inmuebles efectuada por Tinsa, no puede justificar cómo el valor de indemnización que por ellos debe recibir Figoaut es de más de 22 millones de euros, máxime cuando no descuenta el valor actual neto (VAN) de dichos edificios, cosa que se debe efectuar para acceder a una cifra real y que descarte un enriquecimiento injusto de la codemandada.

Respecto de la pericial de D. Cristobal debemos sostener lo que ya se ha dicho para la elaborada a instancia de las concursadas; esto es, para poder llevar a cabo un estado comparativo en relación con los apartamentos en litigio, debemos encontrar un molde igual o semejante que nos pueda ilustrar, pero no podemos acudir a parámetros diferentes, o lo que es lo mismo, debemos comparar apartamentos de la misma antigüedad, de la misma ubicación (fuera de la primera línea de playa), de la misma categoría. Y ello no sucede cuando el elemento comparativo es un ático del Nixe Palace, un edificio mucho más moderno que el de las concursadas, en primera línea de playa, y de dimensiones y mantenimiento totalmente diferente. De esta manera, la pericial no debe ser tenida en cuenta.

En definitiva descartadas las periciales que se acaban de decir para solventar la cuestión que ahora resolvemos, nos queda analizar la presentada por el perito judicial D. Domingo , persona experta en la materia, como acreditó en el acto de la vista, esbozando su curriculum en la materia, acreditándole como técnico con conocimientos suficientes para solventar la controversia. A lo largo de su declaración explicó el método seguido en su análisis, dando razones del porqué de ese y no otro, fundamentándolo que es el habitual en este tipo de estudios. Y ello para llegar a una conclusión muy clara al respecto, como es que la situación actual es la más beneficiosa para el concurso, dado que es rentable y seguro, máxime cuando hacer una proyección de beneficios o resultados a un periodo superior a cinco años resulta realmente complicada (en lo que plenamente concuerda con el perito Sr. Juan Francisco , empresario del ramo y con larga trayectoria profesional que explicó lo aventurado y peligroso de hacer proyecciones de beneficios o resultados en un periodo de tiempo superior al indicado) y sin que pueda dotársele de una fiabilidad absoluta, particularmente en un sector como el turístico en el que las fluctuaciones y cambios son genéricas y probables. De hecho, a día de hoy, reconoce que no existen operaciones mercantiles del tipo de la que se analiza a lo que añade que resultaría realmente difícil encontrar un cliente que deseara explotar los complejos en el régimen pactado, con o sin actualización de renta, o incluso, simplemente, adquirir los complejos; ello supone un riesgo muy alto para el concurso en cuanto a la rentabilidad que para éste se pudiese ofrecer si se accediese a la resolución, dado que no existen expectativas de encontrar nuevos arrendatarios que quisiesen suscribir un nuevo contrato (al margen de la indemnización que para con Figoaut debería asumirse, que como mínimo sería de 1 millón de euros, a lo que habría que añadir el lucro cesante), conclusión que se refuerza por la declaración de D. Roberto , persona dedicada de forma profesional a la explotación del negocio hotelero (en particular en la zona de Alcudia) y que fue la que realizó la oferta (aunque siguiendo los términos empleados por el propio testigo no sería tal sino una manifestación de intenciones) que consta en el documento nº28 de la demanda, oferta que a día de hoy no mantiene al confirmar que el mercado ha evolucionado a peor. Y ello como consecuencia, entre otros factores, de que lo que prima en el mercado actual es el management de los hoteles frente a los arrendamientos de los mismos, por la seguridad que ofrece a los agentes a la hora de obtener beneficios, amén de la desinversiones en hoteles en la isla de Mallorca que se está llevando a efecto en el presente. Y a eso suma el que, por las especiales circunstancias y características propias de los inmuebles objeto de contrato, los mismos no serían aptos, en la actualidad, ni para management ni para nuevo arrendamiento.

Siguiendo con el análisis del perito judicial, reitera los datos que ofrece en su informe contestando a las partes y explicando que el hecho de la falta de previsión de una actualización de la renta no es un factor determinante para acceder a la resolución pedida, una vez que se pacta la obligación de llevar a cabo unas reparaciones que fácilmente se pueden valorar en 3 millones de euros. Es más, considera que esas condiciones no serían asumidas por ninguna cadena hotelera que quisiera explotar los complejos, por entender que no beneficiarían a la arrendataria en las circunstancias en que nos encontramos. Siguiendo con su explicación deja claro que la diferencia entre la cantidad que se dejaría de ingresar por falta de rentas por la propiedad con la resolución, no compensa en ningún caso al concurso, máxime si tenemos en cuenta el riesgo actual y cierto de no venta o no arrendarse los hoteles. Finalmente concluyó afirmando que no se derivaría ningún beneficio para el concurso con la resolución, partiendo de cifras concretas y sobre todo teniendo en cuenta la categoría de los hoteles (de tres estrellas) y su ubicación (fuera de la primera línea de playa).

Todo ello apoyado en el completo y complejo estudio que se presenta en su informe en el que con todo tipo de detalles se concreta que el método escogido para valorar la bonanza o no de la resolución del contrato de arrendamiento o el mantenimiento del mismo debe hacerse a partir de lo que se denomina descuento de los flujos de fondos, método que pretende determinar el valor de una explotación económica mediante la estimación de los flujos de dinero. Conforme a ello, y mediante el empleo de las fórmulas que se especifican en el informe, se puede llegar a obtener el valor actual de mercado de los hoteles (teniendo en cuenta la actividad de las explotaciones hoteleras, su categoría, su ubicación y su antigüedad) en la hipótesis de que estuvieran liberados del contrato suscrito con Figoaut, debiendo destacarse que, para efectuar dicho cálculo, a diferencia de la pericial presentada por las demandantes, el perito ha partido de un estudio comparativo con hoteles de la misma categoría, de ubicación en la isla de Mallorca y con idénticos periodos de actividad, lo que permite asegurar una mayor objetividad y certeza en las conclusiones a extraer. Con esos cálculos y ratios (que debidamente se explican en el informe), se obtiene que la cifra de facturación anual del edificio Panamá asciende a 2.661.955 € y del Bouganvilia a 1.940.946 €; a estas cifras debemos descontar los gastos derivados de consumos, suministros y personal (valorados en 1.770.200 € y 1.086.930 €, respectivamente), los costes de seguros, tasas y otros impuestos (cifrados en 14.000 € para el Panamá y 9.500 € para el Bouganvilia), las amortizaciones de cada inmueble (1793.722 para el Panamá y 159.556 € para el Bouganvilia), el impuesto de sociedades (444.621 € para el Panamá y 445.224 € para el Bouganvilia) y la inversión de activos en cada inmueble en el periodo del contrato (4.500.000 € en Panamá y 3.500.000 € en Bouganvilia). Con todo se valora el Panamá en 6.828.379 € y el Bouganvilia en 7.339.657 €, con una fluctuación de un +/- 10%.

Del mismo modo el perito lleva a cabo la valoración de los edificios desde el punto de vista del valor de mercado de alquiler desde el momento en que se firma hasta la previsible finalización del mismo en 2034, aportando la debida justificación del método de cálculo que lleva a plasmar la previsión en la tabla adjunta en el folio 33 del informe.

Con todos esos cálculos efectuados (y las explicaciones que los soportan) este Juzgador, siguiendo lo manifestado por la Administración Concursal, llega a la conclusión de que si se llevase a cabo la resolución del contrato, sin tener en cuenta otras eventuales indemnizaciones que agravarían la situación económica en más de dos millones de euros extras (la prima aportada al inicio de la relación contractual, las eventuales que correspondan a los trabajadores dado que correspondería a la propiedad a razón de 20 días por año trabajado con el límite de doce mensualidades, más el eventual lucro cesante) el concurso estaría perdiendo del orden de 10 millones de euros si se encontrase nuevo arrendatario, más de 10 millones si no se encontrase éste y de unos 15 millones de euros si la explotación la llevase a cabo las propias concursadas. Y todo ello teniendo en cuenta que según el perito judicial no existe pérdida inmobiliaria ya que el VAN es de 16 millones de euros y el valor actual es de 14 millones.

De esta manera debemos concluir en el sentido de que la resolución interesada no es procedente por no resultar de interés del concurso, sino que lo interesante para éste, dadas las particulares vicisitudes y coyunturas del sector hotelero, es el mantenimiento del contrato, el cual garantiza la existencia de unos ingresos fijos y ciertos, con obligación de mantenimiento de los hoteles, suponiendo que, exista o no crisis en el sector turístico, exista o no oferta en el mismo, exista o no competencia, las concursadas se garantizan unos ingresos que valorados en su conjunto tienen la consideración de rentas de mercado; máxime cuando han existido unos ingresos a cuenta y cuando se ha demostrado que el mantenimiento de los complejos es acorde al contrato.

Todo ello supone desestimar la demanda incidental planteada.

Décimo: en cuanto a las costas, atendidas las serias dudas de derecho que suscita la cuestión litigiosa, de conformidad en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no es procedente hacer pronunciamiento alguno.

Fallo

Que con desestimación de la demanda interpuesta por el Procurador Dña. María Magina Borrás Sansaloni en nombre y representación de Financial Planning SL y Leisure Financial SL, y asistida por el Letrado Dña. Carmen Pérez Andujar, a la que coadyuva Ochanko SL, representada por el Procurador Dña. María Antonia Oto y María, y defendida por el Letrado D. David Vich Comas, frente a Figoaut Ibérica SL, representada por el Procurador Dña. Nancy Ruys Van Noolen y defendida por el Letrado D. Julián Carnicero Isern, y con la intervención de la Administración Concursal, a través de los administradores concursales (en interés de la masa), DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la totalidad los pedimentos formulados por las actoras, principales y coadyuvantes, debiendo ABSOLVER a los demandados de todos ellos. Todo ello sin expreso pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma, por mor del art.197.3 no cabe recurso alguno sin de reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que se formule protesta en el plazo de cinco días

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Uno de esta localidad.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.