Sentencia Civil Nº 226/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 186/2008 de 28 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00226/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000186/2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

SENTENCIA

NÚM. 226/08

En Santiago de Compostela, a veintiocho de Mayo de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000001/2007, procedentes del JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 0000186/2008, en los que aparecen como apelantes-apelados D. Agustín representado por la Procuradora Sra. Sánchez Silva y Dª Valentina representada por la Procuradora Sra. Pardo Valdés, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. INSTRUCCION N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por Valentina contra Agustín , por lo que: PRIMERO- Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos inherentes a ello, con revocación de los poderes que se hayan otorgado, y disolución de la sociedad de gananciales. SEGUNDO- Se acuerda inscribir en el Registro Civil el divorcio decretado. TERCERO- no se atribuye el domicilio conyugal al no existir. CUARTO- Se atribuye a ambos progenitores el ejercicio de la patria potestad, y a la madre la guarda y custodia de sus dos hijos menores de edad. QUINTO - En cuanto al régimen de visitas se fija a favor del padre: En cuanto al hijo mayor no se acuerda ninguno. Respecto a su hija menor: mientras el padre no comunique a este juzgado de manera expresa el nuevo domicilio, queda en suspendo el régimen de visitas a favor del padre. Una vez que conste dicho domicilio en este juzgado y al objeto de evitar a las partes acudir a un proceso de modificación de sentencias se fija: "Se atribuye al padre respecto a su hija mayor los fines de semana alternos desde el viernes a las 18 horas hasta las 20 horas del domingo; los lunes y miércoles de todas las semanas desde las 17 horas hasta las 21 horas, respetando las actividades escolares y extraescolares de su hija. También le corresponde la mitad de las vacaciones de verano, navidad y semana santa, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. En cuanto al lugar de entrega y recogida se regirá por lo que pacten de mutuo acuerdo, y en caso de no existir será en el punto de encuentro. SEXTO- En cuanto a la pensión alimenticia a favor de sus hijos, el padre debe abonar como pensión a las cargas del matrimonio la cantidad mensual de 300 euros en total, debiéndose pagar en los 5 primeros días de cada mes y actualizable cada 1 de enero con el ipc. Deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios. SEPTIMO- No ha lugar a costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por las representaciones de D. Agustín y de Dª Valentina se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del recurso el día 30 de abril de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en el presente procedimiento decreta el divorcio de los litigantes Agustín y Valentina , estableciendo como medidas la atribución a ambos cónyuges el ejercicio compartido de la patria potestad y a la madre la guardia y custodia de los dos hijos menores de edad, fijando régimen de visitas tan sólo respecto del pequeño, que no obstante queda en suspenso al hallarse el padre desaparecido. Como medidas de naturaleza económica se establece la contribución del padre con 300 euros de pensión alimenticia y la mitad de los gastos extraordinarios.

Frente a la resolución recurren ambos progenitores. La esposa solicitando que se eleve la contribución a los alimentos de los hijos por parte del esposo y éste solicitando que dicha pensión sea reducida por carecer de posibilidades y que se e otorgue régimen de visitas respecto de ambos hijos.

SEGUNDO.- Con relación al régimen de visitas, la resolución de instancia ha de ser confirmada por sus propios y acertados fundamentos, que se dan por reproducidos.

Ciertamente, se comparte con el juez el criterio de que dada la edad del hijo mayor del matrimonio -16 años- y la franca oposición que manifiesta a tener contactos con su padre, no procede compelerle a establecer una comunicación que a priori, está destinada al fracaso.

Es de todo punto acertada, también, la decisión de suspender las visitas, en tanto en cuanto el padre permanezca en paradero desconocido, puesto que la seguridad y el interés de los menores imponen, que haya de adoptarse una decisión responsable, para lo que es imprescindible el conocer el lugar en el que se van a llevar a cabo las visitas, lo que no consta, manifestando el propio letrado en el recurso de apelación, que desconoce el paradero de su cliente.

TERCERO.- Con relación a la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos, estimamos por el contrario que dadas las circunstancias que resultan de lo actuado, el demandado ha de contribuir a su sostenimiento con una cantidad superior a los 300 euros.

Son datos a tener presentes con relación a la esposa, que es quien sostiene de hecho a los hijos y los tiene en su compañía, que la misma no cuenta con ingresos fijos. Percibía una pensión por desempleo que en la actualidad ya debe haber finalizado, toda vez que de las actuaciones resulta que finalizaba en julio de 2.007 -lo que se recoge en la sentencia de instancia- y en el recurso se dice que la cobró hasta 5 de febrero de 2.008, si bien en cuantía inferior. Es perceptora además, de una suma que oscila entre 120 y 180 euros fruto de rentas procedentes de Argentina y obtiene el resto de sus ingresos de los trabajos que desempeña en el servicio doméstico, confesando que tienen un escasa cuantía.

De los ingresos que el marido obtenía al tiempo en que se dictó la sentencia, no se tiene información puntual, toda vez que como se dice en la resolución y admite su letrado en el recurso que interpuso, se desconoce su paradero desde que en el mes de diciembre desapareció sin dejar señas. No obstante, se le presume la capacidad de poder trabajar, puesto que al tiempo del auto de medidas manifestó trabajar como visitador médico, lo que representa una cantidad entre 800 y 1.000 euros mensuales y otra de 600 al menos como comisiones. Dadas las circunstancias, no se pueden predicar otros datos concluyentes de su actividad profesional, si bien el hecho de que haya rechazado algún trabajo, de que haya formado parte de una sociedad que luego se extinguió y por último que haya verificado cursos de formación, son elementos sugestivos de que efectivamente tiene posibilidad de trabajar.

Finalmente, se desea señalar que contribuyen a reforzar esa opinión, la circunstancia de que pague 300 euros de alquiler por la vivienda que ocupa, o de que cuando tuvo en su compañía a la hija menor la invitó a ir a Portugal, alojándose en un hotel de 4 estrellas, y así mismo que invite a la menor a restaurantes durante las visitas que se desarrollaron.

Todo este conjunto de datos, que son propios de una economía saneada, ha de ser interpretado a la luz de las normas que rigen la carga de la prueba, valorando especialmente que en todo caso, la facilidad probatoria para justificar los concretos ingresos que percibe el demandado, le corresponde a él y no a su esposa.

Por todo ello, partiendo de tales datos, que han de conjugarse con el interés de los hijos, acordamos fijar la pensión de alimentos en la cantidad de 225 euros para cada menor.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por Valentina y desestimando el interpuesto por Agustín , se revoca la sentencia de fecha 9 de enero de 2.008, dictada por el Juzgado de de Instrucción nº 3 de Santiago de Compostela en el único sentido de establecer pensión alimenticia la suma de 225 euros para cada hijo, que hacen un total de 450 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.