Sentencia Civil Nº 226/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 168/2008 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

Rollo nº 000168/2008

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 226

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª.Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D.JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª.MARÍA IBÁÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio

Ordinario - 001453/2006 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA entre partes; de

una como demandante-apelante/s Virginia dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE ALBERT

SANCHEZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª ROSA MARIA CERDA MICHELENA, y de otra como demandado-

apelado/s Luis Miguel dirigido por el/la letrado/a D/Dª. RAFAEL NAVARRO MARTINEZ y representado por el/la

Procurador/a D/Dª ELENA BATANERO GIMENO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 12 DE VALENCIA , con fecha 29 de noviembre de 2007 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Virginia, contra Luis Miguel, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos obrantes en la demanda, con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 14 de abril de 2008 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Virginia formuló demanda de división de cosa común contra don Luis Miguel, alegando que son propietarios de la mitad indivisa de una vivienda, y que la demandante no desea continuar con la indivisión.

La parte demandada se opuso a dicha pretensión alegando que la parte demandante no se halla amparada por la buena fe, puesto que sólo pretende perjudicar al demandado, su padre, que cuenta con 72 años, y carece de recursos económicos suficientes para adquirir una vivienda. Narra, que el demandado, al verse obligado a abandonar su vivienda por ruina, y sólo contar con los ingresos propios de su pensión, unos 700 ?, ante la imposibilidad de obtener un préstamo hipotecario, convino con su hija adquirir una casa, a nombre de los dos, asumiendo ambos la condición de deudores hipotecarios del préstamo concedido para su pago, pero obligándose el demandado a efectuar todos los pagos. Igualmente, por acuerdo verbal, la vivienda se destinaría a la residencia habitual del padre.

La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que nos hallamos ante el ejercicio abusivo de un derecho, que se ejerce con la única finalidad de dañar al demandado.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante invocando que se trata del ejercicio legítimo de un derecho, que expresamente le reconoce el artículo 400 del Código Civil , y que la compra se llevó a cabo en interés de ambos comuneros.

La parte apelada ha solicitado la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.- Analizada la prueba obrante en autos, llegamos a la misma conclusión que el juzgador de instancia, puesto que es admitido por la actora que la vivienda se compró para que constituyese el domicilio de su padre, y que sólo él ha sufragado todos los gastos y cuotas del préstamo hipotecario en su día suscrito, alegando sólo en prueba de interrogatorio que pagó la reforma de cocina, extremo que no estimamos probado..

Igualmente admite que conoce que los ingresos de su padre se limitan a una pensión de jubilación de unos 700 ?.-, extremo que coincide con el certificado del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, en el que se indica que sus ingresos anuales ascienden a 10.744,86 ? (f. 86).-

El Tribunal Supremo, cuando estudia la figura del abuso de derecho nos dice:

Sentencia de 8 de mayo de 2006 [EL DERECHO EDJ 2006/65268 Tribunal Supremo Sala 1ª, S 8-5-2006, nº 455/2006, rec. 2878/1999 . Pte: Salas Carceller, Antonio]"Falta así, en relación con el posible abuso de derecho por la parte demandante, el requisito del daño para la parte demandada que viene exigido por el artículo 7.2 del Código Civil EDL1889/1 pues, como dice la sentencia de esta Sala de 14 de octubre de 2004 EDJ2004/159545 , con cita de las de 11 de mayo de 1991, 2 de diciembre de 1994 EDJ1994/9356, 13 de febrero EDJ1995/542 y 19 de octubre de 1995 EDJ1995/5553, "el abuso del derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado""

En la misma resolución, añade "De ahí que alguna sentencia, como la de 22 de octubre de 1988 EDJ1988/8284 , requiera para la estimación de una situación de abuso de derecho "la existencia de una actitud meramente pasiva de quien la sufre" o, lo que es lo mismo, la imposibilidad de hacer frente a la misma con otros remedios procesales que no sean el de la propia denuncia del abuso, que constituye un remedio extraordinario de oposición para los supuestos en que el perjudicado carece de cualquier otro (sentencia de 4 de julio de 2003 EDJ2003/49228, que cita en igual sentido las de 20 febrero 1992 EDJ1992/1581 y 11 julio 1994 EDJ1994/11870 )."

Así mismo, como admite la doctrina, el artículo 400 debe ponerse en relación con el artículo 1.705 de Código Civil , respecto de la buena fe, como límite general al ejercicio de cualquier derecho.

Atendiendo a estas consideraciones, estimamos que en el caso presente, queda probado el ejercicio de la acción de división de cosa común con abuso de derecho, puesto que se ha demostrado la intención de la demandante de dañar a su padre, conocedora de que no puede adquirir, por sí solo, la vivienda ni obtener la correspondiente financiación y, además, que no ostenta otro título para ocupar la vivienda de modo exclusivo que el mero acuerdo verbal entre las partes, actuación, en consonancia con las malas relaciones familiares existentes que han determinado la condena de la demandante, por Sentencia firme de 8 de enero de 2008, recaída en el procedimiento abreviado 422/2007 del Juzgado de Instrucción número 3 de Valencia, como autora de un delito de violencia doméstica por agredir verbal y físicamente a su padre.

Frente a todo ello, no consta que el condominio le genere perjuicio alguno, al contrario, aparece como dueña de la mitad indivisa de la vivienda pese a no haber desembolsado ninguna cantidad, como ella misma admite.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, y haciendo nuestros los argumentos de la sentencia de instancia debemos concluir con la desestimación del presente Recurso y la confirmación de la sentencia de instancia condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada como establece el artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Virginia contra la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2007 dictada en los autos número 1.453/06 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Valencia, resolución que confirmamos, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo./a. Sr./a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a dieciocho de abril de 2008.