Sentencia Civil Nº 226/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1043/2009 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1043/2009- B

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 96/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 51 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 226/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 96/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona, a instancia de D. Jesús , representado por el Procuradora D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA y asistido por el Letrado D. JAVIER LEIVA MÉNDEZ, contra Dª. Crescencia , representada por la Procuradora Dª. JOSEFA NAVARRO GIMÉNEZ y asistida por la Letrada Dª ANDREA MATIAS OLLÉ, con intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO desestimar la modificación solicitada por la parte actora, manteniéndose la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, el régimen de visitas a favor del padre (progenitor no custodio), atribución del domicilio familiar a la esposa y la pensión de alimentos a cargo del padre en los términos fijados en la sentencia de divorcio de 23 de mayo de 2006 .".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieren de lo que sigue.

Primero.- La sentencia, cuya parte dispositiva ha sido transcrita, al desestimar la demanda de modificación de medidas de divorcio, mantiene las hasta ahora vigentes según la sentencia de 23 de mayo de 2006 , es decir, la madre tiene la custodia del hijo menor común, Alejandro (la otra hija, entonces menor, hoy ya no lo es) y la atribución del uso del domicilio familiar, y el padre tiene a su cargo una pensión alimenticia para los dos hijos de 250 euros al mes actualizados y dispone de un régimen de relación con su hijo.

La sentencia desestimatoria de la modificación es apelada por el demandante, que pretende tener la custodia del hijo, con un régimen de visitas para la madre, y el uso del domicilio familiar, y que se fije una pensión alimenticia a cargo de la madre de 250 euros mensuales.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal piden la confirmación de la sentencia.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad (artículo 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) como por las normas de conflicto de leyes (artículo 9 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil.

Tercero.- De lo actuado y muy especialmente de la exploración del menor en segunda instancia resulta acreditado que Alejandro (de 14 años) vive con su padre desde finales del curso 2008-2009. Tomó la decisión porque no estaba bien en el antiguo domicilio familiar con su madre y sus tíos, que entonces vivían allí (ahora ya no). Su hermana mayor ha tenido un hijo y vive con su pareja. El domicilio familiar es propiedad por mitad de ambos padres, que pagan cada uno 120,31 euros al mes por la cuota hipotecaria del préstamo de adquisición. La madre tiene unos ingresos de unos 600 euros mensuales y el padre de 1.100 euros al mes, quien además paga un alquiler mensual por su propia vivienda de 450 euros.

Cuarto.- En vista de esos hechos y del artículo 82.2 del Codi de Família (CF ), la custodia del menor debe ser atribuida al padre, pues la preferencia del menor ha sido claramente expresada y no es ilógica ni motivada por circunstancias que la hagan contraria a los intereses del menor.

Dada la edad del menor, que manifiesta tener una relación regular y satisfactoria con su madre, el régimen de visitas debe quedar a lo que convengan madre e hijo, siempre con conocimiento del padre, visto el artículo 135 CF .

No hay motivo para no seguir el criterio preferente, tras el inexistente acuerdo de las partes, que establece el artículo 83.2.1ª CF para la atribución del uso del domicilio familiar y su ajuar, de manera que debe ser el padre quien tenga ese uso mientras dure la custodia del menor.

Quinto.- La atribución de la custodia, unida al hecho de que nada se discute sobre los alimentos de la hija mayor, que ya no vive con ninguno de los padres, comporta la modificación del obligado al pago de la pensión alimenticia del menor, que debe ser satisfecha por la madre al padre. Sus respectivos ingresos y obligaciones de pago, y el cese de la necesidad de alquiler por parte del padre, unida a la contraria necesidad de la madre de procurarse un domicilio adecuado, hacen procedente una pensión de 150 euros al mes, visto el 267.1 CF.

La actualización debe referirse a cada uno de enero, para coincidir con la fecha de actualización general de pensiones y salarios.

Además ambos padres deberán asumir por mitad el pago de los gastos extraordinarios. A tal efecto los gastos extraordinarios deben ser entendidos rectamente como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado), no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Sexto.- La estimación parcial de la apelación comporta la ausencia de condena en costas de esta alzada, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 29 de junio de 2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCUENTA Y UNO de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Crescencia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS la misma y, estimando en parte la demanda, dejamos sin efecto las medidas adoptadas por la sentencia de divorcio, de 23 de mayo de 2006 , y las sustituimos por las siguientes:

1)Atribuimos la custodia del menor Alejandro a su padre, con potestad parental compartida con su madre.

2)La madre podrá relacionarse con su hijo cuando lo convenga con él, siempre con conocimiento del padre.

3)Atribuimos al padre, mientras dure la custodia, el uso del domicilio familiar y de su ajuar.

4)Fijamos en ciento cincuenta (150) euros al mes la pensión alimenticia a cargo de la madre, que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que el padre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerida a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

5)Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad: Los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

No hacemos especial declaración sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.