Sentencia Civil Nº 226/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 135/2010 de 27 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimonovena

ROLLO Nº. 135/2010-BB

JUICIO VERBAL (SUSPENSIÓN DE OBRA NUEVA) NÚM. 329/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº. 226 / 2010

Ilmos. Sres.

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. ASUNCIÓN CLARET CASTANY

D. JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (suspensión de obra nueva), número 329/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Boi de Llobregat, a instancia de NODRIR DESARROLLO S.L, contra ESPIRITO SANTO, SUCURSAL EN ESPAÑA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de junio de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por NODRIR DESARROLLO,S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Encarnación Pérez Nofuentes, y defendida por el letrado Sr. Francsc Xavier Ruiz Ruiz, contra BANCO ESPIRITO SANTO,S.A SUCURSAL ESPAÑA, representada por el Procurador de los Tribunales Sr. David Gómez Codina, y defendida por el Letrado Sr. Javier de Pablo Martínez de Ubago, con imposición de las costas procesales a la actora.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSÉ MANUEL REGADERA SAENZ.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de NODRIR DESARROLLO, S.L. se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat en Juicio Verbal de suspensión de obra nueva nº 329/2009 . La citada resolución desestimó la pretensión de la apelante frente a BANCO ESPIRITO SANTO, S.A. de que se suspendieran las obras que se están llevando a cabo en las parcelas CM7 y CM9 situadas en el Sector centro Comercial Sant Boi, ya que las mismas invaden la parcela CM6, que es propiedad de la actora. La sentencia de instancia consideró que no había quedado acreditado que las citadas obras invadieran la propiedad de la actora y, por otra parte, que en cualquier caso si la rampa del aparcamiento ocupa parcialmente la parcela CM6 es porque la propia actora así lo previó al solicitar las licencias urbanísticas para la construcción de un centro comercial, que incluía la construcción del aparcamiento en dicha parcela.

La apelante imputa a la sentencia error en la valoración de la prueba, infracción de los arts. 217 y 218 de la LEC , inaplicación de la normativa del CCC sobre los derechos reales y de la doctrina del T.S. sobre la suspensión de obra nueva.

La apelada solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: La acción ejercitada pretende la resolución, con carácter sumario, sobre la suspensión de una obra nueva,- art 250-5º L.E.C y 441-2 del mismo cuerpo legal-.

Se trata de un procedimiento sumario, en el doble sentido de este término, de un conocimiento limitado al fin pretendido de acuerdo con su naturaleza, y no producir efecto de cosa juzgada -art. 447-2 LEC -.

Siendo un procedimiento de tipo cautelar, conservatorio, que se caracteriza porque la prevención se lleva a cabo para mantener un estado de hecho, evitando así una eventual, pero probable y racional, lesión jurídica que se deriva de una construcción y obra, cuando no ha sido determinada, y es objeto primordial obtener una resolución provisional con el designio de evitar mayores consecuencias, impidiéndose una obra nueva, por la cual pueden perjudicarse los derechos de terceros, quienes, mediante el ejercicio de esta acción pueden obtener del Órgano Jurisdiccional, caso de ejercitarse con éxito, con carácter de provisionalidad, en contra del dueño de la obra, la suspensión de la misma a fin de evitar o prevenir aquel perjuicio; de donde se sigue que el ejercicio y éxito de esta acción interdictal viene supeditado a la concurrencia de los siguientes requisitos:

A) Que se realice una construcción material que ocasione un cambio en el estado actual de las cosas.

B) Que dicha construcción perjudique, moleste y origine algún inconveniente o interferencia en la propiedad, posesión o derecho real del actor.

C) Que dicha obra o construcción no esté finalizada, pues en otro caso carecería de finalidad el interdicto.

Interesa, por tanto, apreciar la concurrencia o no de estos requisitos; y en esa medida y por las razones expuestas, enjuiciar las cuestiones planteadas, lo que excluye los aspectos complejos del asunto litigioso, que quedan reservados al ejercicio de la acción declarativa pertinente.

Lo anterior implica que fuera de esta resolución deben quedar las que se vislumbran como complejas relaciones jurídicas entre las partes, ya que la actora vendió a la demandada las parcelas CM7 y CM9, que a su vez arrendó financieramente la obra a FAR 2-6 PROMOTORS ASSCIATS, S.L. para la construcción de un centro comercial, obra que se dice invade la propiedad de la actora. Por no mencionar la situación de los pagos pendientes entre las partes o la intervención de la actora en el planeamiento urbanístico de las parcelas.

Como es natural, y ya se ha dicho, esta resolución, dado el carácter sumario del procedimiento, sólo debe versar sobre si ha quedado acreditado o no que la obra en cuestión invada la propiedad de la actora. Y la prueba de tal cuestión, por disposición del art. 217 de la LEC , le corresponde a la actora. Pues bien, tal circunstancia queda totalmente huérfana de prueba, tal y como señala la sentencia de instancia, ya que a tal fin únicamente se propuso la declaración testifical de D. Nazario , arquitecto técnico de la obra, quien dijo desconocer absolutamente si la obra invadía o no la parcela CM6. Por otra parte, de los planos aportados por la actora (folios 102 y s.s. por una parte y 106 y s.s. por otra) no puede seguirse que la obra invada la propiedad de la actora. Esta carencia probatoria que se destacó en primera instancia ya fue percibida por la apelante, que trató de acreditar tales extremos en esta segunda instancia mediante prueba que le fue inadmitida. En estas condiciones no queda sino concluir que no se cumple uno de los requisitos fundamentales para el éxito de la acción que se ejercita, sin que, desde luego, pueda desplazarse, como parece pretender la actora, la carga de la prueba a la demandada, tal y como se ha explicado.

Lo anterior sin perjuicio de las acciones que entre las partes puedan entablarse en los procedimientos declarativos que correspondan, si es que a su derecho conviene.

TERCERO: Visto el art. 398 de la LEC han de imponerse a la apelante las costas causadas en esta instancia.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de NODRIR DESARROLLO, S.L. contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Sant Boi de Llobregat en Juicio Verbal de suspensión de obra nueva nº 329/2009 , que se confirma con imposición de las costas causadas en esta alzada a la apelante.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, 27-04-2010 ,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.