Sentencia Civil Nº 226/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 238/2009 de 17 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00226/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DEBURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SEN09

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000500

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2009

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000137 /2008

RECURRENTE: ARPAPE, S.L.

Procurador/a: BLANCA HERRERA CASTELLANOS

Letrado/a: ANDRES DE LAS HERAS DE LA CAL

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 226

En Burgos, a diecisiete de mayo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 238/2009, dimanante de Procedimiento Ordinario nº 137/2008, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Aranda de Duero, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 23 de marzo de 2009, sobre reclamación de cantidad, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, ARPAPE, S.L., representada por la Procuradora doña Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado don Andrés de las Heras de la Cal; y, como demandado apelado-impugnante, DOÑA Adela , representada por el Procurador don José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado don Ignacio Sáenz Sáez de Buruaga; demandado-apelado, la mercantil DE BLAS SERRANO, S.L., representada por el Procurador don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendido por el Letrado don Francisco Lagarto Benito. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que, estimando parcialmente la demanda presentada por ARPAPE, S.L. como parte demandante contra DE BLAS SERRANO, S.L.,como parte demandada; debo condenar y condeno a dicha parte demandada al pago de 1º25.207,36 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello sin expresa condena en constas a ninguna de las partes.-Que, estimando parcialmente la reconvención formulada por DE BLAS SERRANO, S.L. frente a ARPAPE, S.L:, y en la que ha intervenido igualmente Doña Adela , debo condenar y condeno a Arpape, S.L. al pago de 39.902,95 e igualmente, debo condenar y condeno solidariamente a Arpape, S.L. y a Doña Adela al pago de 880,99 euros, todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, por la representación de la parte demandada doña Adela , presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia; y por la representación de la demandada "De Blas Serrano, S.L.", presento escrito de oposición al recurso; dando traslado del escrito de impugnación al apelante principal, por término de diez días, habiendo evacuado dicho plazo mediante escrito que consta unido a las actuaciones dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día uno de Diciembre de dos mil nueve , en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda que promueve ARPAPE SL en reclamación del precio pendiente por la ejecución de una Bodega en la localidad de Fuentelcésped (Burgos) para la mercantil " De Blas Serrano SL" y condena a ésta a que abone a la actora la suma de 125.207,36 € mas intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y, asimismo, estima parcialmente la demanda reconvencional que " De Blas Serrano SL" formula en reclamación de los defectos que presenta la obra y condena a la mercantil ARPAPE SL al pago de 39.902,95 € y también condena , solidariamente, a ARPAPE SL y la Ingeniero Agrónomo Dª Adela , proyectista y directora de la obra, cuya intervención fue solicitada por la demandante reconvenida, al amparo del artículo 14.2 de la LEC , al pago a la reconviniente de 880,99 €. Todo ello sin imposición de costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la mercantil ARPAPE y por Dª Adela que seguidamente pasamos a exponer.

SEGUNDO.- Los motivos del recurso de apelación que formula la mercantil ARPAPE SL, de una forma concisa, son: 1) Error material o aritmético de la sentencia. Recurso de aclaración. Auto desestimatorio. 2) Factura por suministros energéticos, 3) Indemnización por incumplimiento de contrato: Gastos Generales y Beneficio Industrial; 4) Factura sobre tacos de Acero inoxidable: 5) Sobre la reconvención formulada por "Blas Serrano SL" 6) Sobre los depósitos de acero inoxidable; 7) Sobre la responsabilidad de Dª Adela .

1) Error material o aritmético de la sentencia. Recurso de aclaración. Auto desestimatorio de 23 de marzo de 2009 .

En la demanda que formula la mercantil ARPAPE SL se reclama a la demandada de Blas Serrano SL la suma de 181.642,98 € que responde a los siguiente conceptos y cantidades: A) Certificaciones de obra nº 8, 9 y 10 pendientes de pago por un importe de 165.991,30 € ; B) Consumo de energía eléctrica por importe de 1.506,07 €; C) Suministro de Tacos de acero inoxidable para depósitos por importe de 3.065,87 €.; D) Gastos generales y Beneficio industrial correspondiente a partidas contratadas pero no ejecutadas por ARPAPE SL, por decisión arbitraria y unilateral de la dueña de la obra " De Blas Serrano SL" , la cantidad de 8.765,96 € mas el IVA = 10.168,51 €.

La sentencia apelada estima que la mercantil demandada ha incumplido su obligación del pago de las tres certificaciones reclamadas por un importe de 165.991,30 € e, igualmente, afirma que la actora constructora en la ejecución de la Bodega ha incurrido en determinadas deficiencias que valora en la suma de 40.783,94 €, por lo que conforme a lo solicitado en la reconvención, en la que se ejercita la actio nom rite adimpleti contractus o acción de cumplimiento defectuoso y la jurisprudencia que la interpreta, reduce el precio adeudado por el propietario o dueño de la obra con la valoración de tales defectos, arrojando un saldo de 125.207,36 €.

Estas declaraciones se trasladan al Fallo de la sentencia y, como denuncia la parte recurrente, se hace de una forma errónea por la juzgadora de instancia en perjuicio para la parte actora ya que se le condena dos veces al abono del valor de las deficiencias , ya que por un lado estima parcialmente la demanda condenando a la demandada al pago de 125.207,36 € - resultado de reducir el precio de las obras con el valor de las deficiencias- y de otro estima parcialmente la reconvención y condena a la mercantil actora, directamente, al pago de 40.783,94 € ( 39.902,95 € + 880.99 € ) valor de reparación de las deficiencias.

Por ello, y sin perjuicio de lo que resulte del examen del resto de los motivos del recurso formulado por la parte actora, debe estimarse este primer motivo y revocar la sentencia de instancia en este punto y declarar expresamente que " estimando parcialmente la demanda principal se condena a la demandada al pago de 165.991,30 € , cantidad que devengara el interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interposición de la demanda" y " estimando parcialmente la reconvención, se condena a ARPAPE SL a abonar 40.738,94 € ".

Es mas, la sentencia apelada olvida que si bien en el artículo 1195 del C.civil no aparece expresamente recogida, la llamada compensación judicial ha sido admitida por numerosa jurisprudencia que la configura como " una especie de compensación en la que no son de exigencia todos los requisitos que el Código fija para la legal - entre ellos que las deudas sean liquidas- y que la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso" (STS de 17-2-2000 y 18-1-1999 ).

Por lo tanto, el pronunciamiento judicial pudo y debió ser conjunto en el sentido de estimar, parcialmente, la demanda principal y la demanda reconvencional y condenar a la parte demandada reconviniente " De Blas Serrano SL " a que abone a la actora reconvenida " ARPAPE SL" la suma de 125.207,36 € , mas los intereses legales de la cantidad de 165.991,30 desde la fecha de interposición de la demanda ( intereses que únicamente precisan para su determinación de una simple operación aritmética) - y ello matizando que se condena a ARPAPE SL y Dª Adela , solidariamente, a la cantidad de 880,99 € ( matización importante para la relación interna entre los deudores solidarios, pero intrascendente para el acreedor) .

En consecuencia, este primer motivo se estima.

2).- Facturas por suministros energéticos.

Se reclama la cantidad de 1.506,07 € en concepto de suministros eléctricos consumidos en la Bodega de la demandada De Blas Serrano SL durante el periodo comprendido entre el 8-8-2007 al 28-12-2007 , según documento 162.1 a 162.12 de la demanda, consumos que no tienen nada que ver con Arpape que ya había salido de la obra ante los impagos de las facturas pendientes por la propiedad.

Aun cuando Arpape siguió acudiendo a la obra con posterioridad a la finalización de la obra para subsanar deficiencias existentes y la juzgadora desestima este concepto porque no ha quedado acreditado que los consumos no sean imputables a la constructora, es lo cierto que dicha labores fueron mas esporádicas y en dicho consumo eléctrico concurren otras circunstancias como son la realización de trabajos pactados contractualmente con Arpape por terceras mercantiles contratadas directamente por la propiedad y , fundamentalmente, el hecho, de que en el mes de octubre de 2007 la Bodega de la demandada DE Blas Serrano SL elabora su primera cosecha.

Se estima este concepto parcialmente por un importe de 1.085,34 €, salvo los consumos que van desde el 8-8-2007 al 10-10-10- 2007 ( doc. 162-1 a162-5) por 163,94€ y 256,79€.

3).- Indemnización por incumplimiento contrato: Gastos generales y Beneficio Industrial.

Se reclama la cantidad de 10.168,51 correspondiente a Beneficio Industrial y Gastos Generales por obras o partidas contratadas por " De Blas Serrano SL" con Arpape SL y que " De Blas Serrano SL", unilateralmente y contraviniendo lo pactado, encargó y pagó a terceros. Este hecho es reconocido por el representante legal de la demandada.

Se está reclamando el lucro cesante o ganancia dejada de obtener por unos trabajos contratados y no ejecutados por decisión unilateral de la demandada que tampoco han sido facturados y cobrados por Arpape SL. Sin embargo este hecho por si solo no puede dar lugar a la indemnización al no haberse acreditado que ello haya llevado consigo la pérdida para la actora de otras posibles obras o de una paralización industrial, ni se han justificado los presupuestos o acuerdos subcontratados por Arpape con las empresas del ramo para la ejecución de dichos trabajos y, tampoco, se sabe si finalmente esos trabajos se hubiesen ejecutado conforme a lo previsto en el Presupuesto inicialmente aceptado por las partes, teniendo en cuenta la multitud de modificaciones y variaciones que la obra presentó a lo largo de su ejecución.

El motivo se rechaza.

4).- Factura sobre tacos de acero inoxidable por importe de 3.065,87 € que surge ante la diferencia de altura existente desde el suelo del cuarto donde están los depósitos y el suelo acabado de la pasarela colocada encima de ellos.

La perito judicial Dª Concepción imputa este defecto a las tres partes, a la proyectista y directora de la obra por haber establecido errores de costas en los planos y no haber vigilado la ejecución, a la mercantil Arpape por una defectuosa ejecución y a la propia promotora De Blas Serrano SL por haber encargado unos depósitos antes de terminar la solera del cuarto, sin haber tomado previamente medidas sobre la nave para su instalación.

Procede, pues, reducir la cantidad reclamada en dos terceras partes, teniendo en cuenta que Arpape SL responde solidariamente con la Ingeniera Dª Adela y, en su caso, podrá reclamar a ésta la parte correspondiente.

Se acepta, parcialmente, la reclamación formulada contra la demandada en cuantía de 1.221,95 €.

5) Sobre la reconvención formulada por De Blas Serrano SL.

Como expresa la recurrente, efectivamente, ha quedado acreditado que ella estuvo en todo momento dispuesta a reparar las deficiencias que toda obra de gran envergadura como la que nos ocupa conlleva , deficiencias que salvo en cuatro puntos ( error en las cotas, caída de las soleras, ejecución de las ventanas y pintura epoxy) las restantes 26 son definidas por la perito judicial de defectos de "lógico desajuste o acabado" que hubieran sido subsanadas por la constructora de haber continuado en la obra.

Igualmente, ha quedado acreditado que amparándose en la existencia de dichas deficiencias que son valoradas de una forma desproporcionada por la entidad demandada (181.642,98 €) como se deriva de la valoración pericial judicial (31.710 € mas IVA), se negó injustificadamente a abonar a la actora certificaciones pendientes por un importe considerable de 165.991,30 €. Sin embargo, ello no puede justificar en modo alguno una condena como la que solicita la parte actora reconvenida en el suplico de su contestación al amparo del artículo 247 de la LEC ( que por otra parte la recurrente manifiesta que no desea reproducir en el recurso) y, en particular, la sanción pecuniaria que solicita para el perito D. Gabriel que emitió informe a instancia de la entidad demandada, al que no puede apreciarse el concepto de temeridad procesal por no tener la condición de parte, y obedecer su informe a criterios técnicos fundados y razonados y que son objeto de valoración según las reglas de la sana critica.

En otro orden de cosas, la solicitud de rebajar el importe de la indemnización por los desperfectos fijado en la sentencia siguiendo los criterios de la perito judicial es improcedente a la vista de las alegaciones de la actora, porque ni las múltiples modificaciones del presupuesto inicial - todas ellas muy bien documentadas y aceptadas- y las prisas y urgencia de la mercantil demandada por terminar la obra pronto y antes del inicio de la campaña antes de octubre de 2007 - en cierto modo razonable en atención a la actividad vitivinícola que constituye su objeto- pueden justificar la defectuosa ejecución de las obras imputable a actuación negligente de la entidad actora en la ejecución de la obra, máxime cuando la mayoría son de mero acabado que por desavenencias entre ellas no se pudieron reparar sobre la marcha. En todo caso, no se acredita en qué medida la actora ha resultado perjudicada por el hecho, no probado, de que las deficiencias se hayan visto incrementadas o agravadas por el paso del tiempo y no darle opción a repararlas en su momento.

En consecuencia, se desestima este motivo que buscaba la reducción de la indemnización en un 50% o en la cantidad que la Sala considerase oportuna.

6).- Sobre los depósitos de acero inoxidable

En cuanto a los defectos de los depósitos de acero inoxidable imputables a Arpape SL al aplicar varios puntos de soldadura al carbono con el fin de elevar su altura, mediante la colocación de unos tacos o patas, la discusión se centra en el alcance de su afectación y su consiguiente indemnización.

Todos los técnicos intervinientes, salvo el perito de la parte demandada - D. Gabriel - y el testigo d. Jose Ramón , representante de Imporinox - empresa fabricante de los depósitos - , destacan la poca importancia de los defectos y su reparación sin necesidad de sustituir los depósitos. En tal sentido, se manifiesta Dª Adela , el perito de la parte demandada reconvenida d. Borja , la perito judicial Dª Concepción y, especialmente, el perito judicial especializado en calderería D. Leandro .

Revisada la prueba practicada consideramos que las explicaciones del perito judicial son acertadas y basadas en conocimientos suficientes en la materia objeto de pericia, dando razón técnica de todo aquello que se le solicita. También es verdad que el represéntate de Imporinox SL tiene prefecto conocimiento del asunto, pero no hay que olvidar que es el representante de la empresa fabricante de los depósitos que siempre se ha manifestado a favor de la sustitución de los depósitos o de las bocas de los mismos ( como así se expone en los documentos que, extemporáneamente, la parte reconviniente aportó en el acto de la audiencia previa) , sustitución que no se estima necesaria por el resto de los técnicos intervinientes y, en particular por el Sr. Leandro y por el Sr. Borja ; es mas las consideraciones técnicas del Sr. Jose Ramón siempre parten de la pérdida de la garantía de los depósitos, lo que no puede afirmarse rotundamente, sobre todo cuando la parte afectada por la oxidación puede separase del depósito.

Por ello estimamos mas acertado el criterio del perito judicial Sr. Leandro que propone la reparación y valora en 110 €/ por deposito, conclusión y valoración económica que prácticamente coincide con la expuesta en el informe del perito D. Borja y que apoya en un presupuesto de la empresa de calderería REVINOX SL, por cifra en un importe de 100 +IVA .

Corresponde percibir por este concepto a la demandada Blas Serrano SL la suma de 638 € (110 € +16 % IVA por cada uno de los cinco depósitos afectados), en lugar de los 4.000 € que concede la sentencia apelada (800 € por sustituir las bocas de superiores de los cinco depósitos- importe que se extrae del mismo presupuesto elaborado por Revinox SLL aportado por el perito Sr. Borja ).

7) Sobre la responsabilidad de Dª Adela , Ingeniero Superior que redactó el Proyecto de la Bodega y las sucesivas modificaciones y que también intervino como Directora de la obra.

Dª Adela fue traída al juicio por la reconvenida Arpape SL, al amparo del articulo 14.2 de la LEC , en relación con la reclamación formulada por la promotora reconviniente De Blas Serrano SL respecto de las deficiencias constructivas detectadas en la obra.

La sentencia apelada absuelve sustancialmente a dicha profesional en relación a los defectos constructivos que se relacionan en el informe de la perito judicial Dª Concepción , salvo en el tema del error en la cota de altura de la pasarela colocada encima de los depósitos. Esta condena puntual, solo, es recurrida por la responsable Dª Adela , no así por la parte perjudicada, la dueña de la obra DE Blas Serrano SL.

La recurrente Arpape SL en el motivo séptimo desarrolla de una forma amplia y detallada, tanto desde un punto de vista técnico como jurídico, su petición de que Dª Adela , como directora de la obra, sea condenada solidariamente con la mercantil ARPAPE SL , empresa constructora de la Bodega, por el importe que la Sala considere que ambas deben indemnizar a la promotora y dueña de la obra De Blas Serrano SL por las partidas de obra defectuosa o indebidamente ejecutadas.

El motivo debe ser desestimado por aplicación de reiterada doctrina jurisprudencial, entre otras STS de 17.2.1992 , que declara que «ningún codemandado condenado puede instar la condena del codemandado absuelto si el actor no ha apelado la sentencia, pues éste es el único que lo puede hacer porque así lo suplicó en su demanda, y el primero se ha limitado en la contestación a solicitar su propia absolución nada más (sentencias de 15 de diciembre de 1982, 20 de diciembre de 1989, 3 de enero de 1990, 20 de marzo de 1991 y 16 de abril de 1991 ). Todas estas circunstancias se dan en el caso de autos, por lo que, aplicando tal doctrina, la sentencia recurrida debe ser casada en cuanto condena a los recurrentes causándoles evidente indefensión, pues al no apelar los mismos la sentencia de primera instancia ni la actora, el pronunciamiento absolutorio se hizo firme y consentido». Asimismo, SSTS 20 de octubre de 1997, 27 de mayo y 20 de diciembre de 2004.

En idéntico sentido, entre otras la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de 26 de junio de 1995 ( nº 349) que señala que " no puede impetrar la condena de un demandado quien no ejecutó contra él acción alguna en la primera instancia por vía de demanda o de reconvención, por lo que el apelante está legitimado en esta sede para solicitar su propia absolución, pero no para solicitar , ni aun en forma subsidiaria , la condena solidaria de otro demandado, cuya absolución hay de entender firme , por no haber sido impugnada por quien tenia legitimación para hacerlo, es decir, la parte actora".

En resumen, la estimación parcial del recurso formulado por ARPAPE SL se traduce en los siguientes pronunciamientos: 1) Fijar la cantidad que le adeuda De Blas Serrano en 170.077,87 € y 2) Determinar que el importe total de las deficiencias que debe abonar a De Blas Serrano SL en 37.421,94 € (36.783,94 € +638), debiendo responder directamente de un importe de 36.540, 95 € y solidariamente, con Dª Adela de 880,99€.

TERCERO.- Entrando, ahora , en el análisis del recurso de apelación que formula Dª Adela , proyectista y directora de la obra, que fue llamada a juicio a instancia de la reconvenida Arpape SL , conforme al artículo 14.2 en relación a la Disposición Adicional 7ª y artículo 17 de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación , se aduce que, aunque el supuesto de intervención provocada contemplado en dicho precepto presenta una regulación muy confusa, conforme al principio de defensa debe interpretarse que no puede tenerse al llamado a pleito por el demandado como parte, no es propiamente un demandado sino mas bien un coadyuvante del demandado y lo mas decisivo es que no puede ser condenado a nada , pues si el actor no le ha demandado, no podrá condenarse a alguien frente a quien no se ha pedido nada.

En consecuencia, se impugna la sentencia apelada por ser improcedente todo pronunciamiento de condena contra Dª Adela .

La tesis que sostiene la recurrente se funda en un sector jurisprudencial que efectivamente sostiene la improcedencia de la condena al tercero llamado al pleito frente al que no se ejercita acción alguna por la parte demandante, entre otras , se cita la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de noviembre de 2003 ( núm. 469).

El motivo de apelación debe ser rechazado dado que esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos se alinea dentro del sector doctrinal y jurisprudencial que sostiene una interpretación contraria, esto es que el llamado en garantía acude al pleito como codemandado, pudiéndose dictarse pronunciamiento de condena en la sentencia. En este sentido, cabe citar nuestra sentencia de fecha 5 de mayo de 2006 (núm. 218 ) en la que se afirma lo siguiente:

"La doctrina interpretativa de la Disposición Adicional Séptima de Ley 38/1999 considera que la litisdenunciación que otorga al demandado tiene como finalidad la de provocar una acumulación subjetiva y forzosa de acciones contra otros agentes por las mismas causas de reclamación que consten en la demanda.

Se arguye que el emplazamiento del tercero les atribuye la cualidad de demandados, con las mismas cargas, derechos y obligaciones procesales, cuyas consecuencias jurídico-materiales se determinan en el párrafo segundo:

1) Si comparece puede defenderse activamente frente al demandante y codemandados respecto de los que tenga intereses contrapuestos, posibilitando la evitación de su condena;

2) Si no comparece, como demandado rebelde, le alcanza los posibles efectos condenatorios de la sentencia recaída en su contra. Solo si hay condena la sentencia puede ser oponible y ejecutable contra el tercero demandado, aun declarado en rebeldía, de manera que, con mayor razón, respecto de quien ha comparecido y se ha defendido y condenado en consecuencia.

Considerar que, pese a la extensión de los efectos condenatorios de la sentencia, su efectividad requiera una posterior sentencia condenatoria en otro procedimiento, donde se reconozca este efecto legal, es sencillamente invalidar la disposición legal mencionada y superflua la intervención procesal, cuando las normas deben ser interpretadas de forma que produzcan un efecto útil, de acuerdo con su espíritu y finalidad - Art. 3-1 C. Civil -.

La doctrina procesalista, al interpretar el Art. 14-2 LEC , considera que, emplazado el tercero , es parte para que contesta la demanda en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el demandado, como un reflejo concreto de lo dispuesto por el Art. 13-3 LEC de atribuir al interviniente como parte en el proceso a todos los efectos, defendiendo sus propios intereses - sus propias pretensiones y recursos contra las resoluciones perjudiciales a su interés, aunque los consienta su litisconsorte -.".

Insiste la parte recurrente que además en el caso de autos resulta improcedente la llamada al proceso porque en la demanda reconvencional se ejercita una acción pura y estrictamente contractual, la exceptio non rite adimpleti contractus, y no se ejercita ninguna de las previstas en la LOE.

El motivo debe ser desestimado. Si bien en el F.Juridico III de la demanda reconvencional formulada por la mercantil promotora " De Blas Serrano SL" se centra fundamentalmente en el estudio de la excepción "nom rite adimpleti contractus" o cumplimiento defectuoso del contrato, contra la constructora Arpape SL , es lo cierto que al folio 9 de dicha demanda reconvencional se señala, textualmente, que " por otra parte, al contrato de arrendamiento de obra que una a las partes- de fecha 28 de noviembre de 2006- le es de aplicación la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación , con referencia expresa a los articulo 2, 11 y 17 ".

Respecto del resto de alegaciones que se formulan como oposición al recurso de apelación interpuesto por Arpape SL, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento jurídico Segundo de esta resolución.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación formulado por la mercantil ARPAPE SL, no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ). La desestimación del recurso formulado por la representación de Dª Adela conlleva la imposición de costas procesales a dicha parte procesal, no obstante dado que la cuestión planteada suscita criterios enfrentados, así en la misma sede de esta Audiencia Provincial, es de apreciar la existencia de dudas de derecho, y por lo tanto, la no imposición de las costas del recurso ( artículo 398.1 en relación al artículo 394.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la mercantil ARPAPE SL y desestimando el recurso formulado por Dª Adela , debemos de declarar y declaramos que :

- Se estima parcialmente la demanda formulada por la mercantil ARPAPE SL contra la mercantil " De Blas Serrano SL" y se condena a ésta a que abone a la actora en la cantidad de 170.077,87 €, que devengará el interés legal del dinero a contar desde la fecha de la interposición de la demanda; todo ello sin expresa imposición de las costas procesales de la primera instancia derivadas de la demanda principal.

- Se estima parcialmente la demanda reconvencional que formula la mercantil " De Blas Serrano SL" contra la entidad ARPAPE SL y D ª Adela , condenado a ARPAPE SL al pago de 36.540, 95 €, igualmente, a ARPAPE SL y a Dª Adela , de forma conjunta y solidariamente, en la suma de 880,99 €, sin expresa imposición de las costas derivadas de la demanda reconvencional.

Todo ello sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en los recursos de apelación interpuestos por ARPAPE SL y por Dª Adela .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.