Sentencia Civil Nº 226/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 202/2010 de 14 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00226/2010

SENTENCIA núm. 226/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a catorce de Abril de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 758/2008, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 202/2010, en los que aparece como parte apelante D. Simón representado por la procuradora Dª SUSANA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. RAUL PALACIN RAMOS; y como parte apelada VALDOSTA INVERSIONES INMOBILIARIAS, SL, representada por la procuradora Dª MARIA PILAR BAIGORRI CORNAGO y asistido por la Letrada Dª MARIA DE LOS ANGELES LAGUNA BERNAL; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JAVIER SEOANE PRADO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 20 de enero de 2010 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por Simón contra Valdosta Inversiones Inmobiliarias SL debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora.-Todo ello con expresa condena en costas a la demandante".

Y en fecha 28 de enero de 2010 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: SE RECTIFICA la sentencia nº 22/10 de fecha 20 de enero de 2010 , en el sentido de que donde dice:"Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por...", debe decir: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por...".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Simón se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 12 de abril de 2010

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- D. Jesús recurre la sentencia de primer grado que desestimó la impugnación que dedujo contra los acuerdos adoptados por la junta general celebrada por la entidad demandada de la que es socio, VALDOSTA INVERSIONES INMOBILIARIAS SL, el día 20-10-2008 por infracción de su derecho de información, con base en las siguientes razones: 1) que en el anuncio de la convocatoria no se indica el derecho a examen de la contabilidad por los accionistas en los términos previstos en el art. 86 LSRL, 2 ) falta de la debida claridad en la convocatoria sobre los extremos a modificar de los estatutos sociales (renovación del órgano de administración, retribución de administradores, y cambio de domicilio social) y no poner a disposición de los socios el texto propuesto, en contravención del art. 71 LSR y ss, y 3 ) falta de cumplimiento del art. 73 LSRL y ss en cuanto al punto del orden del día sobre aumento de capital social, por no incorporar los necesarios detalles sobre la forma en sería realizado.

El juzgador de primer grado rechaza el primer motivo de impugnación -omisión del derecho de los socios a obtener, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de gestión, y, en su caso, el informe de los administradores- porque el impugnante hizo uso de ese derecho mediante requerimiento notarial de 15-10-2008 que dirigió al domicilio formal de la demandada que figura en los estatutos y el Registro Mercantil -C/ Espoz y Mina nº 12 2º B-, y no al que sabía real y efectivo a efectos de notificaciones -Pº Ruiseñores nº 7 s 2 Estudio 40-, y si bien es cierto tal petición no contestada en tiempo, ello fue debido al proceder de mala fe del actor en la indicación del domicilio al que iba dirigida, lo que dio lugar a que la comunicación que no fuese entregada por el notario a su destinataria. Asimismo rechaza el segundo y tercer motivo de impugnación porque el art. 71 LSRL no exige que la convocatoria haga mención del derecho que el mismo otorga a los socios para el caso de junta de modificación estatutaria, y los arts 73 LSRL y ss no exigen informe alguno en el aumento del capital social cuando se haga mediante aportaciones dinerarias, porque el actor hizo uso del derecho a recabar información, si bien en la forma torticera que se deja expresada, y, en cuanto a la falta de claridad en la convocatoria, que tacha de escueta, porque el actor no puso de manifiesto tal defecto al inicio de la junta. Finalmente, en lo que atañe a la renovación del órgano de administración, el juez entiende que tal acuerdo no está afectado por ninguno de los artículos que el actor señala como infringidos.

Contra tal decisión se alza la parte actora mediante el recurso de apelación del que conocemos, en el que niega haber actuado en forma contraria a la buena fe, insiste en que no le fue facilitada la información que solicitó en su día del órgano de administración, a cuyo efecto niega que el domicilio al que fue dirigido el requerimiento notarial de 15-10-2008 no sea el domicilio efectivo de la sociedad, y reitera la falta de cumplimiento de la información que exige el art. 86 LSRL . Alega también el recurrente razones de ilegalidad del acuerdo de retribución de los administradores que no fueron hechas valer en la primera instancia, por lo que no pueden serlo en esta alzada dado el ámbito que para la apelación es diseñado en el art. 456 LEC , que acoge el principio de la apelación limitada Finalmente niega el recurrente, frente a afirmaciones de la parte demandada que no recoge la sentencia, que tuviera puntual conocimiento de los temas a tratar por ser la demandada una sociedad con sólo tres socios amigos entre ellos, y que operaba de una forma totalmente informal, alegato que carece de virtualidad en esta segunda instancia por no formar parte del contenido de la resolución que se combate.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere el primero de los motivos de apelación, en el que agrupamos los alegatos de haber obrado el apelante con mala fe al dirigir su requerimiento de información, y de que no ha sido probado que el domicilio social que figura en el registro no es el efectivo.

Del examen de las comunicaciones aportadas por el actor en su demanda (burofaxes que dirigió a Dª Ibernaola, D. Jesús y D. Cesar, a éstos dos últimos en su condición de administradores, el día 31-7-2008 en que requería determinadas aclaraciones y acreditación documentaria de ciertos extremos en relación con la convocatoria para una inicial junta general a celebrar el día 18-7-2008 que la primera había convocado pese a no figurar ni como socia ni como gestora social y que obran a los folios 58 y ss, 63 y ss y 68 y ss, así como el que dirigió a D, Jesús el día 24-9-2008 en protesta por no haber recibo contestación a tales requerimientos, que obra a los folios 74 y ss), resulta que dirigió la totalidad de los mismas a los domicilios particulares de los destinatarios, pese a que, como se dice, dos de ellos eran los administradores sociales, mientras que remitió el requerimiento notarial de solicitud de información al domicilio registral, y no al real y efectivo, de la sociedad. Asimismo, consta sobradamente en las actuaciones (documento de apoderamiento, folio 131, y contratos otorgados por el actor haciendo uso del mismo, folios 153 y ss,) que el actor actuaba desde la constitución de la sociedad como apoderado general de la misma con plenos poderes, entre los que se encontraba el manejo de las cuentas bancarias abiertas a nombre de la sociedad, por lo que necesariamente tenía que estar impuesto en el domicilio que esta tenía fijado como válido a efectos de notificaciones, así obra al folio 152 certificación expedida por la CAI que expresa que el actor se hallaba autorizado para disponer de las cuenta abierta por la sociedad en dicha entidad, y que el domicilio utilizado a efectos de notificaciones no es Espoz y Mina, sino el Pº Ruiseñores 7 s-7 estudio 40, y éste es precisamente el domicilio al que el actor designa como el de la demandada en la presente demanda de impugnación de acuerdos sociales que interpone contra la sociedad, pese a que aquél es el domicilio que sigue figurando en el registro mercantil, según consta en la documentación aportada por el actor en la audiencia previa, tras al acuerdo de cambio del mismo tomado en la junta de autos.

Así las cosas, no cabe sino concluir que, como señala el juzgador de primer grado, la prueba documental aportada, a la que no puede ser opuesta la testifical dada por las rezones de proximidad a la partes desenvueltas por el juzgador de primer grado, y por la falta de concreción de las mismas en lo que se refiere al domicilio social, demuestran que la sede real de la sociedad no era el que figuraba en el registro, sino otro diferente, y que dicho socio se hallaba suficientemente impuesto en tal divergencia, y pese a ello dirigió el requerimiento en que solicitaba la información que tuvo por conveniente en relación con los diferentes puntos del orden del día fijado en la convocatoria al primero de dichos domicilios, por lo que no pudo ser entregado por el notario, como consta en diligencia extendida por dicho fedatario el día 15-10-2008). Si ello así, es de aplicar la doctrina sentada entre otras, en las STS nº 877/2006 y 678/2005 , en la primera de las cuales se recuerda la importancia de evitar un ejercicio abusivo del derecho al impugnar los acuerdos sociales por incumplimiento de los requisitos formales de la convocatoria, así como un ejercicio contrario a la buena fe, y dicho tribunal ha negado que la impugnación pueda servir como instrumento de obstrucción de la actividad social y ser utilizada con el propósito de sobreponer a los intereses mayoritarios el particular del accionista que solicita la información, cuando la misma no obedece a una verdadera y real necesidad.

TERCERO.- Sentado lo anterior, y por lo que se refiere al motivo de apelación en el que se insiste en la falta de claridad en la redacción de los puntos del orden del día relativos a modificaciones estatutarias que exige el art. 71 LSRL , y por incumplimiento por el órgano de administración de la obligación que le comprende de contestar a las peticiones de información que le dirijan los socios conforme a los arts. 51, 71, 74 y 86 LSRL

En lo que toca a la claridad en la redacción del orden del día, tal como razona la sentencia de primer grado el defecto en la convocatoria que ahora se reitera en el motivo de apelación no fue evidenciado por el representante del actor, el letrado Sr. Palacín, al inicio de la junta, ni tampoco en los alegatos del actor que quedaron unidos al acta notarial que la contiene y que fueron aportados por dicho fedatario, y ha sido señalado en reiteradas ocasiones, por que la vulneración de una norma legal en la convocatoria de la junta ha de ser denunciada al inicio de su celebración, pues si así no se hace y posteriormente se procede a impugnar los acuerdos por dicho defecto, se está actuando de modo contrario a las exigencias de la buena fe (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1987 y 28 de marzo de 1989 , entre otras muchas).

Y en lo que atañe a la falta de contestación a la petición de información, ha de ser recordado que dicha petición es de naturaleza recepticia, según ha señalado el TS en SS como la ya citada 678/2005 , por lo que al no haber recibido los destinatarios el requerimiento que a tal efecto les remitió el actor a sabiendas de que el domicilio al que fue enviado no era hábil para que fuera recibido por sus destinatarios, no cabe entender infringida tal obligación, ni por ende, infringido el derecho de información del actor ni que los acuerdos sean nulos por dicho motivo.

CUARTO.- Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC, y el depósito constituido para recurrir por la DA 15 LOPJ.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia de fecha 20-1-2010 , aclarada por auto de 28-1-2010 , que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas de esta alzada, y la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, a la parte apelante.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.