Sentencia Civil Nº 226/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 238/2011 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00226/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000238 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a treinta y uno de Mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 40/10 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea, Rollo de Apelación nº 238/11 , entre partes, como apelantes y demandados DON Pelayo Y DON Carlos Alberto , representados por el Procurador Don Enrique Antonio Torre Lorca y bajo la dirección del Letrado Don Mario Gómez Marcos, como apelados y demandantes DON Baltasar , DOÑA Amelia , DOÑA Estefanía Y DON Feliciano , representados por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Pablo González López y como apelados y demandados DON Mario , DON Silvio Y DON Juan Francisco , incomparecidos en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintinueve de septiembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda debo declarar y DECLARO:

1º) La nulidad de pleno derecho la compraventa llevada a cabo en la escritura pública de fecha 14/07/06 entre Dª Adolfina , DON Pelayo , DON Carlos Alberto , y DON Mario sobre la finca descrita en el Hecho Cuarto de la demanda, otorgada ante el Notario de Madrid DON Florian ;

2º) La nulidad de todos los asientos registrales que se hubieren efectuado a favor de DON Pelayo , y DON Mario en el Registro de la Propiedad de Cangas del Narcea con relación a la finca objeto de este litigio, en virtud del título declarado nulo, procediendo su cancelación;

Con imposición de costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pelayo y Don Carlos Alberto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los presentes autos se solicita por los demandantes, todos ellos descendientes de Don Ricardo y su esposa Doña Mercedes , que se declare nula la compraventa llevada a cabo en la escritura pública de fecha 14 de junio de 2.006 entre Doña Adolfina , nuera de los anteriormente citados, y los nietos de ésta, Don Pelayo , Don Carlos Alberto y Don Mario , sobre la casa que se describe en el hecho cuarto de la demanda y en su consecuencia se declare la nulidad de los asientos registrales que se hubieren efectuado en virtud de esta operación. El juzgador de primera instancia dictó sentencia en la que estimó la demanda y declaró la nulidad de pleno derecho de la referida compraventa así como la de los asientos registrales llevados a cabo con relación a la finca objeto de este litigio en virtud del título declarado nulo, procediendo su cancelación. Frente a esta resolución interpusieron recurso de apelación Don Pelayo y Don Carlos Alberto .

SEGUNDO.- Se expone en la recurrida que en la referida escritura de 14 de junio de 2.006 la demandada Doña Adolfina vendió a los nietos citados no la casa a que se refiere la demanda sino, tal como sostienen los demandados, una novena parte de la misma, afirmando en la escritura la vendedora que su título era la herencia de su esposo Don Modesto , que era uno de los cuatro hijos de Don Ricardo , el cual fue declarado ausente por auto de 8 de julio de 1.929, declarado firme el 28 de febrero de 1.930, confiriéndose la representación del ausente a su esposa Doña Mercedes , a quien además se le otorgó la administración de los bienes del matrimonio consistentes en 14 fincas rústicas propiedad del matrimonio. Doña Mercedes falleció, según el documento obrante al fol. 8 de las actuaciones, el 11 de noviembre de 1.969 sin haber otorgado testamento, no constando que se hubiera efectuado declaración de herederos ni en cuanto al Sr. Don Ricardo ni que se hubiera declarado su fallecimiento, ni consta que haya fallecido como tampoco consta que otorgara testamento. El matrimonio referido tuvo cuatro hijos cuyos nombres se consignan en la sentencia recurrida; de esos cuatro hijos una de las hijas llamada Alejandra nada se sabe de ella, otra hija llamada Estefanía es una de las actoras de este procedimiento; en cuanto a los hijos Don Damaso y Don Modesto no se discute que ambos han fallecido y que dos de los hijos de Don Damaso , concretamente Don Baltasar y Doña Amelia , actúan en este proceso como demandantes, señalando el juzgador que la herencia de su padre Don Damaso no consta partida. En cuanto al cuarto hijo Don Modesto consta en autos que falleció habiendo otorgado testamento, en el que lega a su esposa Doña Adolfina el pleno dominio del tercio libre de su herencia además de lo que como legítima vidual usufructuaria le asigna la ley, instituye como heredero universal a su hijo Don Jose Luis , al que sustituye vulgarmente caso de premoriencia por sus hijos o descendientes. Finalmente en cuanto al actor Don Feliciano sostiene el juzgador de primera instancia que carece de legitimación pues lo único que consta es que es hijo de Doña Diana pero no consta que ésta haya fallecido, la referida Doña Diana es hija de Don Damaso . Como quiera que los demandados negaran la legitimación activa de los demandantes, siendo tal alegación rechazada salvo en lo que se refiere a Don Feliciano , argumentando para ello el juzgador, frente a la alegación de la parte demandada relativa a que las cuotas del inmueble vendidas en la citada escritura pública por Doña Adolfina a sus nietos pertenecían con carácter privativo a Don Ricardo , no constando que éste hubiera fallecido ni que hubiera sido declarado su fallecimiento, pues bien el juzgador de primera instancia rechaza tal motivo de oposición alegando que aunque el bien es aparentemente privativo de Don Ricardo y no se ha partido su herencia, pues lo único que se ha efectuado es una inscripción en virtud de concentración parcelaria sin previa partición de unos bienes que supuestamente pertenecían a Don Ricardo o al matrimonio, es decir, a éste y a su mujer Doña Adolfina , sin que conste intervención alguna en ese acto de la también hija de los causantes de la que nada se sabe Doña Alejandra o sus eventuales herederos, preterida dice el juzgador en el particular reparto efectuado a la hora de inscribir las parcelas concentradas, no se concede el efecto pretendido por los demandados para la ausencia de constancia del fallecimiento de Don Ricardo , pues éste, aunque es cierto que únicamente ha sido declarado ausente y no consta su fallecimiento, toda vez que el auto en el que se declara la ausencia es de 8 de julio de 1.929 y en él se señala que, según su esposa, aquél había marchado a Cuba hacía ya 12 años, han transcurrido sobradamente los 10 años de la situación de ausencia que exige el art. 193.1 del CC para la declaración de fallecimiento, sin que conste además que se hayan tenido más noticias de él, por lo que ha de dársele por fallecido.

Frente a este pronunciamiento se alza uno de los motivos del recurso de apelación interpuesto por los demandados apelantes; y así se señala en el escrito de interposición que la declaración de fallecimiento tiene que hacerse por los cauces y en la forma establecida en el CC, lo que en el presente caso no se ha efectuado, haciendo la declaración el juzgador de oficio en la sentencia, lo que la parte apelante considera constituye una infracción de normas del ordenamiento, no debiendo olvidar que la firmeza de la resolución judicial declarando el fallecimiento de una persona produce como efecto ope legis la apertura de su sucesión de conformidad con el art. 196 del CC , siendo en consecuencia imprescindible la expresión de la fecha en la que ha de presumirse ocurrida la muerte a efectos de lo dispuesto en los arts. 657 y siguientes del CC , toda vez que la declaración de ausencia no produce efecto sino que el patrimonio del ausente se pone en administración tal como dispone el art. 184 del mismo cuerpo legal y concluye el apelante, tras citar la Ley de Registro Civil y acotar con una sentencia del Tribunal Supremo, que al no ser los demandantes ni herederos ni representantes legítimos del ausente su falta de legitimación activa ad causam o falta de acción no ofrece sombra de duda.

Expuesto así el primer motivo del recurso, debe señalarse que comparte la Sala la argumentación de la parte recurrente en lo relativo a que no puede efectuarse o darse por fallecida a una persona sin seguir la tramitación establecida en el CC en los artículos 193 y siguientes del referido cuerpo legal, pues como señala autorizada doctrina -Cabanillas Sánchez- la declaración de fallecimiento crea una situación jurídica en la que se califica a una persona desaparecida como fallecida y se abre su sucesión, teniendo su base en una desaparición prolongada durante un determinado período de tiempo o que se ha producido con ocasión de un suceso que ha supuesto un riesgo real o un riesgo presunto para la vida, siendo la declaración de fallecimiento el resultado de un procedimiento judicial específico instado por persona interesada, estimando el TS en la sentencia de 7 de julio de 1.932 que tiene tal carácter de persona interesada quien sea portador de un interés que de cualquier modo aparezca subordinado al hecho presuntivo de la muerte del ausente, también puede ser instado el procedimiento por el Ministerio Fiscal exigiéndose la aportación de pruebas conducentes a la justificación de los requisitos que se establecen en los artículos 193 y 194 el CC , debiendo darse publicidad de la existencia del expediente y teniendo en cuenta que sólo por tal declaración de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pues como señala el art. 195 del CC mientras dicha declaración no se produzca se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba reputársele fallecido salvo investigaciones en contrario, estableciendo el mismo precepto que toda declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entiende sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos precedentes, salvo prueba en contrario. Asimismo el art. 196 dispone que firme la declaración de fallecimiento del ausente se abrirá la sucesión de los bienes del mismo procediéndose a su adjudicación por los trámites de los juicios de testamentaria o abintestato según los casos o extrajudicialmente, añadiendo además una serie de requisitos en cuanto a la disposición de los bienes tras la adjudicación, es decir que con la declaración de fallecimiento es cuando el patrimonio del ausente se convierte en herencia, produciéndose con dicha declaración la apertura de la sucesión mortis causa y la consiguiente delación de la herencia en favor de las personas llamadas a sucederle en la fecha que, como señala el autor anteriormente citado, a tenor de una declaración de fallecimiento que haya ganado firmeza, se entiende sucedida la muerte.

La conclusión precedente no conlleva la estimación de la excepción de falta de legitimación activa, pues producida una compraventa cuya nulidad absoluta se pretende están legitimados para instar la nulidad, conforme a reiterada doctrina del TS, quienes se sientan perjudicados; y así el TS en la sentencia de 25 de abril de 2.001 declaró que cuando lo que se pretenda sea el reconocimiento de una nulidad absoluta o la inexistencia de un contrato, no se halla sujeta la legitimación a las limitaciones que establece el art. 1.302 del CC , pudiendo ser deducidas las pretensiones no sólo por quienes han intervenido en el otorgamiento del contrato a que se refiere sino, además, por quienes hayan podido resultar perjudicados - sentencias del TS de 15 de febrero de 1.977 y 5 de noviembre de 1.990 y demás que en ellas se reseñan-. En el presente caso es evidente que los actores a los que el juzgador reconoce legitimación son en un caso una hija de Don Ricardo y Doña Mercedes y los otros dos codemandantes nietos de éstos, por lo que tienen un claro interés en cuanto llamados a la sucesión.

TERCERO.- Alega la parte apelante subsidiariamente que nos encontramos no ante un supuesto de comunidad hereditaria sino de comunidad ordinaria, pues los bienes inmuebles que integraban la explotación agrícola denominada CASA000 del pueblo de Trones en Cangas del Narcea fueron distribuidos por los propios demandantes entre los hijos y nietos de Don Ricardo como si el mismo hubiera fallecido intestado, es decir en la proporción prevista en los arts. 932 y 933 del CC , con la salvedad de haber prescindido de la hija desaparecida, Doña Alejandra , de modo que cuando en una herencia hay un solo bien y se está de acuerdo con las participaciones de cada heredero entonces nos encontramos ante una comunidad ordinaria en la que cada partícipe puede disponer libremente de su cuota parte respectiva, no habiéndose incurrido con el negocio impugnado en causa de nulidad pues en ese negocio, señalan los apelantes la viuda y los nietos de Don Modesto -que había fallecido-, se limitaron a disponer de participaciones indivisas incluso inferiores a la parte que les corresponde y finalmente se señala que dado que lo que se invoca es la falta de poder de disposición sería aplicable la doctrina sobre la venta de cosa ajena y la validez de la misma.

La Sala discrepa de la precedente alegación y ello porque se comparte la fundamentación de la sentencia recurrida en el sentido de que no habiéndose procedido a la apertura de la sucesión de Don Ezequias , como tampoco consta que se hubiera partido la herencia de la esposa de éste, ni que la sociedad de gananciales en consecuencia se hubiera liquidado, y ello para el supuesto de que se reputará el bien litigioso como ganancial y no como privativo, que es lo que se deduce de la propia exposición de la demanda concretamente de los hechos primero, segundo y tercero, es obvio que la sola condición de heredero no permite disponer, como señala el juzgador acertadamente, de concretas cuotas sobre bienes que forman parte de la masa hereditaria, pues el heredero únicamente dispone de un derecho abstracto sobre la herencia, lo que aboca a la nulidad del acto dispositivo, compartiendo la Sala la fundamentación del juzgador de instancia tanto respecto al carácter de la comunidad que se forma como en cuanto a la doctrina de la venta de cosa ajena; y en este sentido el TS en la sentencia de 17 de Febrero de 2.000 declaró: "Para una adecuada respuesta casacional a dichos motivos debe precisarse ante todo cuál es la jurisprudencia verdaderamente aplicable a la cuestión litigiosa, prescindiendo por tanto de declaraciones genéricas, relativas a supuestos de hecho diferentes o a cuestiones que, como la venta de cosa ajena, poco o nada tienen que ver con la nulidad solicitada por quien, sin haber sido parte en una venta, la impugna con base en un derecho propio sobre los bienes vendidos.".

Exponente clara de esa jurisprudencia aplicable, por las cuatro sentencias que a su vez cita, es la sentencia de esta Sala de 6 de octubre de 1.997 (RJ 19977356) (recurso núm. 2466/1993 ), cuyo fundamento jurídico cuarto declara lo siguiente: «Conocida es la Jurisprudencia según la cual, producido el hecho sucesorio, todos los herederos tienen una comunidad hereditaria con derechos indeterminados mientras que no haya partición, y si en la partición se adjudica algún bien proindiviso, pasan a ser titulares en copropiedad.

Conocida y reiterada es también la Jurisprudencia según la cual ningún comunero o coheredero puede vender bien alguno mientras no se le adjudique en la partición, y caso de hacerlo la venta es nula por falta de poder de disposición. Así lo proclaman sentencias de 14 de octubre de 1.991 (RJ 19916921 ), 23 de septiembre de 1.993 , 31 de enero de 1.994 (RJ 1994642 ) y 25 de septiembre de 1.995 (RJ 19956669), entre otras.

Cualquiera de los perjudicados puede instar la ineficacia del contrato en beneficio de los comuneros y así lo ha hecho Doña Amelia .

Los razonamientos de la sentencia de la Audiencia, definiendo la compraventa, su carácter de negocio obligacional, que sólo transmite el dominio si va seguido de tradición y el recuerdo de la Jurisprudencia, según la cual caben ventas de cosa ajena que es generadora de obligaciones como la de saneamiento, daños y perjuicios etc. para deducir de ella que en la venta de autos no pueden ignorarse los efectos puramente obligacionales, y que producida la entrega, el título no es nulo de pleno derecho sino anulable y apto para la usucapión, son todos argumentos inaplicables al caso de autos. Para la Audiencia no puede pedir la recurrente la nulidad de un contrato obligacional que produce efectos, sean de cumplimiento tras la adquisición del bien, de cumplimiento parcial si se adjudicó sólo en parte el bien a la vendedora, y como hay efectos no cabe hablar de nulidad. Cierra la Audiencia su razonamiento diciendo que la hoy recurrente podía reivindicar el bien pero no pedir la nulidad de una venta de cosa ajena válida y productora de efectos y que la reivindicación no se ha ejercitado.

Los argumentos no son de aplicación al caso en que terceros al contrato, pero titulares del poder de disposición del bien vendido, están legitimados para pedir la nulidad de la venta que efectúa quien no tiene la disponibilidad de lo vendido y provee, por la tradición de la cosa, de un título apto al menos para usucapir. Para evitar tales efectos no hay otro camino que la impugnación de la venta y la llamada al proceso de cuantos se pueden ver afectados por la sentencia. Esto es, la madre vendedora, el primer comprador y el segundo. Y la Jurisprudencia de esta Sala en casos como el presente declara la nulidad de los contratos, la cual comporta la restitución de las cosas (no propia reivindicación, sino efecto simple de la nulidad)».

A su vez la sentencia de 30 de diciembre de 1.996 (RJ 19969124) (recurso núm. 1050/1993 ), de valor igualmente representativo por contar como precedentes con otras seis sentencias más, declara en su fundamento jurídico sexto que «cualquiera de los herederos puede enajenar su cuota hereditaria, pero no bienes concretos ni cuotas recayentes sobre bienes concretos de la herencia, sin el consentimiento de todos los demás ( Sentencias de 4 de abril de 1.905 , 26 de enero de 1.906 , 30 de enero de 1.909 , 18 de noviembre de 1.918 , 11 de febrero de 1.952 [RJ 1952283 ], 11 de abril de 1.953 [RJ 19531262], entre otras)». Y se añade: "Descartada la hipótesis de partición hecha por la propia testadora, y por tanto la aplicabilidad del párrafo primero del art. 1.056 CC, cae por su base no sólo el motivo cuarto , único que cita este precepto como infringido, sino también todos los demás, ya que difícilmente puede negarse a un coheredero la legitimación para promover, tanto en interés o por derecho propio como en beneficio de la comunidad, la acción de nulidad de actos de disposición sobre bienes concretos de la herencia o cuotas recayentes sobre los mismos. Y si a todo esto se une la reiteradísima jurisprudencia de esta Sala sobre el art. 1.302 CC , reconociendo legitimación para la acción de nulidad no sólo a los obligados por el contrato sino también a los terceros a quienes perjudique o puedan ver sus derechos burlados o menoscabados por la relación contractual ( sentencias de 5 de noviembre de 1.990 [RJ 19908462 ] y 15 de marzo de 1.994 [RJ 19941787] y todas la que citan); la inaplicabilidad al caso de la Jurisprudencia sobre validez de la venta de cosa ajena entre vendedor y comprador y, en fin, la carencia de poder de disposición de los vendedores en las compraventas litigiosas, la desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso se impone con absoluta evidencia, pues la ley de las mayorías no podía primar en este caso, como parece pretender la compradora-recurrente, sobre el orden jurídico de la herencia y los legítimos derechos e intereses de la coheredera actora sobre los bienes que integran aquélla.". En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, no apreciándose dudas de hecho o de derecho que permitan excepcionar el principio del vencimiento en el tema de las costas.

CUARTO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Pelayo y Don Carlos Alberto contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de septiembre de dos mil diez por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA .

Se imponen a la parte apelante las costas de la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.