Sentencia Civil Nº 226/2011, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 247/2011 de 10 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00226/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 226/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a diez de noviembre de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 540/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 247/2011, entre partes, de una como recurrente D. Juan Antonio , representado por la Procuradora Dª. MERCEDES RODRÍGUEZ GÓMEZ, dirigido por la Letrada Dª. LOURDES FAMILIAR MARTÍN, y de otra como recurrida Dª. Clemencia , representada por la Procuradora Dª. INMACULADA PORRAS POMBO y dirigida por la Letrada Dª. JULITA DÍAZ MUÑOZ, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 30 de mayo de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: estimar en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Porras Pombo, en nombre y representación de Dª. Clemencia frente a D. Juan Antonio , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas:

1) Atribuir el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor, Humberto a ambos progenitores.

2) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor a la madre Dª. Clemencia .

3) El establecimiento, a falta de acuerdo, de un régimen de visitas a favor del padre. Fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo. Durante las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano la mitad de dichos períodos, estableciéndose para las vacaciones de Navidad, un turno que comenzará el día 24 de diciembre desde las 14,00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20,00 horas y otro turno que comenzará desde el día 30 de diciembre a las 18,00 horas hasta el día 6 de enero a las 14,00 horas. En cuanto a las vacaciones escolares de Semana Santa y verano, se dividen en dos períodos. Períodos todos ellos a elegir los años pares la madre y los impares el padre en defecto de acuerdo.

Durante el tiempo de dichas vacaciones se interrumpirán el régimen de visitas ordinario.

Dos días intersemanales, que en defecto de acuerdo entre los padres se fija los días que el menor tiene actividades extraescolares, desde la salida del colegio en horario fijado por el centro docente hasta las 20,00 horas.

La entrega y recogida del menor se realizará en el domicilio materno. Para facilitar cualquier relación con el menor cuando éste se encuentre con uno de sus padres fuera del domicilio habitual, dicho progenitor comunicará al otro el lugar de tal estancia así como el número de teléfono en el que este localizable.

En concepto de pensión de alimentos, D. Juan Antonio abonará a favor de su hijo menor Humberto la suma de doscientos cincuenta euros mensuales (250,00 euros) en la cuenta que a tal efecto designe la madre, BBVA NUM000 dentro de los cinco primeros días de cada mes. Cantidad actualizable anualmente según el Índice General de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

Los gastos de carácter extraordinario se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- La sentencia de primer grado jurisdiccional resolvió la cuestión litigiosa relativa a las medidas de naturaleza personal y económica a aplicar en la relación paterno filial de Doña Clemencia y Don Juan Antonio respecto al hijo común menor de edad Humberto , pronunciamiento frente al que se alza el Sr. Juan Antonio impugnando sólo el particular relativo a la pensión alimenticia que habrá de abonar a favor de su hijo, en cuantía de 250 euros mensuales -sin perjuicio de los gastos extraordinarios a sufragar por mitad entre ambos progenitores-, considerada por el recurrente excesiva habida cuenta de la edad del alimentista -9 años- falta de acreditación de sus necesidades y situación económica de los progenitores, por lo que en apoyo de una reducción a 200 euros mensuales invoca el régimen legal de los artículos 146 y concordantes del Código Civil .

TERCERO.- Es de advertir la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de específicos preceptos llamados a regular los deberes inherentes a la patria potestad, entre los que tienen ahora interés el artículo 39 de la Constitución española, aunque ubicado entre los principios rectores de la política social y económica, que tras predicar la protección integral de los hijos con independencia de su filiación advierte que los padres deben prestar asistencia de todo orden a los habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, y el artículo 154-1 del Código Civil impone a los padres, entre otros deberes, los de alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral y velar por ellos, asistencia que se incardina en la patria potestad como derecho-deber, englobada en el concepto de relación paterno-filial, aspecto esencial de la cual es el referente a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores, materia también regulada en los artículos 90 y siguientes del Código Civil, que, si comprendidos en el Capítulo IX del Título IV , dedicado a los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio en relación a los hijos matrimoniales, cabe su aplicación analógica respecto a los hijos extramatrimoniales, pues el artículo 4-1 del Código Civil avala tal proceder, dada la identidad de razón y la falta de regulación específica alusiva a las situaciones de crisis en la unión extramatrimonial que impidan la convivencia en parámetros de normalidad. Siendo también patente la obligación que pesa sobre el progenitor de dar alimentos a su hijo, conforme a lo dispuesto en los artículos 143-2 del mismo texto legal y que han de bastar para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación del menor, conforme al artículo 142 , la cuestión se centra en determinar la cuantía, teniendo presente las dificultades que en este caso suscita la aplicación del principio de proporcionalidad entre ambos progenitores, por desconocerse los ingresos de la actora, pero en todo caso atendiendo a lo previsto en el artículo 146 del Código Civil cuando establece que la cuantía de los alimentos será "proporcional al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe", y analizando la virtualidad que lo pactado en su día pueda tener en el actual estado de cosas.

CUARTO.- Aplicando estas pautas legales y vista la edad del menor, dato que proporciona información bastante sobre sus necesidades alimenticias, ingresos económicos del Sr. Juan Antonio , que al menos se cifran en 900 euros mensuales, cargas que ha de afrontar, pues es padre de otro menor, y proximidad de la extinción de los invocados pagos mensuales por adquisición de un vehículo preciso para su trabajo, hemos de convenir en que la sentencia recurrida se atiene a una prudente ponderación, que por lo mismo mantendremos en esta instancia, en atención también a que por convivir el menor con su madre ésta le dispensará una atención directa y permanente valorable como prestación alimenticia, y la aportación estrictamente económica ha de recaer en mayor medida sobre el progenitor no custodio, quien dedicando menos tiempo y esfuerzo al cuidado del niño ve menos afectadas sus expectativas para obtención de ingresos.

QUINTO.- Procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta instancia en atención a la materia litigiosa y dudas fácticas que comporta, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Don Juan Antonio contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2011, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Ávila, en el procedimiento civil Nº 540/2010 , de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.