Sentencia Civil Nº 226/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 261/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA

N01250

AVENIDA DE LAS COMUNIDADES S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046

N.I.G. 06088 41 1 2010 0100785

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000261 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de MONTIJO

Procedimiento de origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 0000430 /2010

Apelante: Amadeo

Procurador: ANA ISABEL GARCIA GARCIA

Abogado:

Apelado: Marta

Procurador: ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO

Abogado:

En Mérida, a veintiuno de Septiembre del 2.011

SENTENCIA Nº 226/11

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE.

D.ª JUANA CALDERÓN MARTÍN

MAGISTRADOS:

Dº JESÚS SOUTO HERREROS

Dª Mª ISABEL BUENO TRENADO (Ponente)

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Recurso civil nº 261/2011

Juicio de divorcio contencioso nº 430/2.010

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montijo

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La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referidos, ha conocido el presente procedimiento, dimanante del procedimiento civil de Divorcio contencioso número 430/2.010 seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Montijo.

Es Ponente el Ilma. Sra. Dª. Mª ISABEL BUENO TRENADO

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los de la sentencia apelada que con fecha 28 de Enero del 2.011, dictó la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia Nº 1 de Montijo .

SEGUNDO. La referida sentencia contiene el siguiente Fallo: " Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de divorcio formulada por la Procuradora Doña Ana Isabel García García, en nombre y representación de Don Amadeo , contra Doña Marta ACORDANDO la disolución por DIVORCIO del matrimonio de los citados, con todos los efectos legales inherentes, y estableciendo las siguientes medidas.

Se establece una pensión de alimentos a favor de Leopoldo de 120 euros mensuales. Dicha pensión se abonará por meses anticipados los cinco primeros días del mes en la cuenta designada al efecto, y será actualizable conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50%.

Se establece una pensión compensatoria a favor de Doña Marta de 113 euros mensuales hasta que obtenga una pensión no contributiva de jubilación. Dicha pensión será actualizable conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

No ha lugar a la imposición de costas."

TERCERO. Contra expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora el cual le fue admitido , dándose traslado del recurso a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.

CUARTO. En la tramitación del recurso interpuesto se han observado las prescripciones legales, en lo esencial.

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de entrar a conocer del contenido del recurso de apelación y habida cuenta de que la parte apelada opone frente al contrario la pretensión de inadmisibilidad del recurso, fundada en la infracción del artículo 457.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil , a este efecto, es bueno ya desde ahora traer a colación que el contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española, comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, que podrá ser de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma; doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que declaran, que queda igualmente garantizado el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 , mediante una resolución que aunque inadmita el recurso, tenga su fundamentación en una aplicación e interpretación fundada de la norma a cuyo cumplimiento se condiciona el ejercicio mismo del derecho al recurso. Por lo tanto, el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones desestimadas por el juzgador de instancia, no impide la presencia de alguna causa impeditiva de naturaleza procesal, que prevista en la ley, evite la admisión del recurso por no concurrir los requisitos esenciales establecidos, y así, cuando de requisitos formales se trata, deberá hacerse una interpretación restrictiva, tal como se recoge en las sentencias del Tribunal Constitucional 65/1983 , 57/1984 y 69/1984 , debiendo llevarse a cabo una necesaria ponderación de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de los presupuestos procesales y su trascendencia práctica, de tal manera que se permita la subsanación siempre que así pueda lograrse la finalidad a la que tiende el requisito incumplido, sin que haya detrimento de otros derechos o bienes igualmente tutelables, así como debe atenderse a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado y siempre que tal defecto no tenga origen en una actividad negligente del perjudicado.

El acceso de los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción si bien, con la finalidad de lograr la máxima efectividad del derecho a la tutela judicial, los jueces y tribunales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que regulan los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos y evitando cualquier exceso formalista que los convierta en obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución Española; todo ello sin perjuicio de que tampoco resulte admisible que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes y, en tal sentido, el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que en el escrito de preparación (del recurso de apelación) el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir "con expresión de los pronunciamientos que impugna".

En el plano de la legalidad ordinaria, no basta con anunciar el propósito de recurrir o con la expresión del gravamen genérico que la resolución produce, en su criterio, al recurrente sino que es preciso concretar cuáles sean los pronunciamientos objeto del recurso, sin que sea menester, en cambio exponer las razones que lo motivan ni las alegaciones en que se pretende fundar, contenido este que se difiere al escrito de interposición. Consecuencia de la omisión de esa designación es la inadmisibilidad del recurso, conforme al artículo 457-4 de la propia Ley , lo que guarda además plena concordancia, sin solución de continuidad, con la fase siguiente del recurso, consistente en su interposición y formalización, realizándose dicha apelación por medio de "escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se basa la impugnación", según recoge literalmente el inciso segundo del número 1º del artículo 458 , de donde cabe colegir, que aquellos pronunciamientos no impugnados "ab initio", no pueden ser objeto de alegación en el escrito formalizándolo, como vienen ya sosteniendo de forma reiterada y pacífica las distintas Audiencias Provinciales, que incluso confieren firmeza al resto de pronunciamientos no impugnados.

En este sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 30 de Marzo del 2.011, rec. 1.845/2.007 establece que: " Esta Sala tiene declarado con reiteración que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, RC n.º 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, RC n.º 445/2000 , 21 de junio de 2007, RC n.º 2768/2000 ).

La pretensión de impugnación de la parte apelante queda fijada en los escritos de preparación e interposición del recurso. En el escrito de preparación deben expresarse los pronunciamientos de la sentencia recurrida que se impugnan, según establece el artículo 457.2 LEC (LA LEY 58/2000 ) , y en el escrito de interposición deben exponerse las alegaciones en que se basa la impugnación, según impone el artículo 458.1 LEC (LA LEY 58/2000 ) , de manera que al exponerse las alegaciones que fundamentan el recurso se configura definitivamente el ámbito de la pretensión. En el escrito de interposición del recurso no es posible extender la pretensión impugnativa a cuestiones que no fueron planteadas en el escrito de preparación del recurso -que, por tanto, quedaron consentidas- pero sí es posible en el escrito de interposición del recurso limitar el objeto de éste solo a una parte de las infracciones indicadas en el escrito de preparación ( ATS de 28 de diciembre de2004, RC n.º 1069/2003 ). La fase de preparación fija el marco más allá del cual no podrá situarse el objeto de recurso en la fase de interposición ( AATS de 16 de junio de 2009, RC n.º 898/2007 , de 8 de septiembre de 2009, RC n.º 1192/2007 , STS de 20 de abril de 2009, RC n.º 1019/2004 , STC 225/2003, de 15 de diciembre ), pero es en la fase de interposición en la que, definitivamente, se fija el objeto de la impugnación.

Igualmente, la sentencia de la Sección 2ª de esta Audiencia provincial, de fecha 21 de Marzo del 2.011, rec. 106/2.011 señala: " La exigencia del art 457.2 LEC de que en la preparación del recurso se mencione expresamente los pronunciamientos impugnados está en manifiesta concordancia con la exigencia del art 558.1 de que en el escrito de interposición se expongan los motivos en que se basa la impugnación. Ello permite entender que los pronunciamientos que expresamente no se hayan identificado en el escrito de preparación del recurso o que, habiéndose impugnado expresamente, no hayan sido después objeto de alegación para fundamentar el recurso planteado contra el, puedan ser considerado firmes, dándoles la consideración de pronunciamientos no impugnados. Quiere ello decir que tanto en uno como en otro supuesto la consecuencia sería siempre la de la inadmisibilidad del recurso, bien por vía de aplicación del artículo 457.4 (si no se cumpliera los requisitos respecto de la preparación del recurso, el tribunal dictará auto denegando la admisión del mismo) o bien por vía de aplicación del artículo 458.2 (si el apelante no presentara el escrito de apelación dentro del plazo, se declarará desierto el recurso y quedará firme la resolución recurrida).

En el presente supuesto, el recurrente en el escrito de preparación del recurso manifiesta impugnar la pensión de alimentos fijada a favor de la hija mayor de edad, y textualmente dice: " Que me ha sido notificada Sentencia dictada en los presentes autos, considerando que la misma no es ajustada a derecho y perjudicial para los intereses de mi representado dentro de plazo legal manifiesto la voluntad de recurrir en Apelación dicha resolución y en concreto los pronunciamientos que se hacen: "... Se establece una pensión de alimentos a favor de Leopoldo de 120 Euros mensuales. Dicha pensión se abonará por meses anticipados los cinco primeros días del mes en la cuenta designada al efecto, y será actualizable conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya"...

Sin embargo, en el escrito de interposición del recurso de Apelación, expone: " motivos del recurso: sobre la pensión compensatoria", esto es, que el único motivo de impugnación ha sido la pensión compensatoria de la esposa, pretensión impugnatoria que como se ha indicado, no se planteó en el escrito de preparación del recurso.

Por tanto, en base a la Jurisprudencia expuesta, y puesto que no es posible la ampliación de los pronunciamientos que se recurren, incluyendo otros nuevos en el posterior escrito de interposición del recurso, pues, si se recurre alguno o algunos de aquellos pronunciamientos y se deja transcurrir el plazo señalado en el art. 457.1 L.E.C ., sin mostrar expresamente la voluntad de recurrir unos u otros, se entiende que la parte los consiente, precluyendo desde entonces, la posibilidad de recurrirlos después, y si lo hiciere, constituye causa de inadmisión del recurso. Asimismo, como quiera que en esta fase procesal, en recurso de apelación, las causas de inadmisión del recurso se tornan en causa de desestimación del mismo, procede la desestimación del recurso de apelación formulado por la representación de Don Amadeo .

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Amadeo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la especial naturaleza del procedimiento, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Amadeo contra la sentencia de fecha 28 de Enero de 2.011 dictada por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Montijo en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que certifico.