Sentencia Civil Nº 226/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 723/2010 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

A UDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 723/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 511/2009

S E N T E N C I A Nº 226/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 511/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de D. Julián , representado por la procuradora Dª. CRISTINA RUIZ SANTILLANA y dirigido por la letrada Dª. MARTA VALENCIANO CUADRAT, contra Dª. Martina , representada por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigida por la letrada Dª. ELISABET TRES ARRIBAS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda presentada por Don Julián , en el único sentido de eliminar el día de visita íntersemanal de los miércoles de 18 a 20 horas , dejando el resto de acuerdos y medidas definitivas de sentencia 30.9.2004 igual a como fueron dictados , con sus correspondientes actualizaciones de IPC en cuanto a la pensión alimenticia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución recurrida en la medida que no vengan contradichos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO .- Por la Sra. Magistrada-Juez sustituta del juzgado de primera instancia núm. 6 de Sabadell se dictó sentencia en fecha 17 de Marzo de 2010 en un procedimiento de modificación de medidas mediante la que se estimó parcialmente la demanda formulada por el padre, Don Julián , en el único sentido de eliminar el día de visita intersemanal, dejando el resto de los acuerdos y medidas definitivas de sentencia de 30/09/2004 igual a como fueron dictados, con sus correspondientes actualizaciones de IPC en cuanto a la pensión alimenticia.

Precisamente, frente a esa desestimación relativa a minorar el importe de la pensión alimenticia, se alza Don Julián , interesando en su escrito de formalización del recurso que en esta alzada se acuerde reducir a 100 euros mensuales la pensión de alimentos a su cargo y en favor de la hija menor común, y que dicha reducción tenga efectos desde la fecha de reparto de su escrito de demanda (sic).

Doña Martina se opuso al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación, y, todo ello, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de Don Julián , interesando su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Esta sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia son requisitos legales y jurisprudenciales que se hayan adoptado en ella medidas que regulen tales efectos, que hayan surgido hechos posteriores y no previstos por las partes o por el Juez que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas -esto es, que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia-, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, así como que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley. En definitiva, se trata de analizar si se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias, lo que requiere realizar un juicio comparativo entre el momento inicial en el que la medida fue adoptada con el final en el que se propone su modificación.

El término "sustancial" utilizado por la LEC constituye la expresión de un concepto relativamente indeterminado y circunstancial, y, para depurarlo, es preciso atender a los perfiles singulares del supuesto de hecho planteado, comparando para ello la "ratio decidendi" de la anterior decisión con las particulares características de la nueva situación generada, a fin de constatar si en su esencia ha variado.

Entiende el recurrente que en la resolución recurrida se ha incurrido en incongruencia entre los fundamentos jurídicos segundo y sexto (sic), así como en error en la valoración de la prueba con infracción del principio de seguridad jurídica reconocido por el art. 9.3 CE , habida cuenta que en el FJ 2º se afirma que el Sr. Julián está percibiendo solamente un subsidio de 450 euros mensuales, y, sin embargo, en el FJ 6º se asegura que en la actualidad ambos progenitores están en desempleo, percibiendo el Sr. Julián una prestación de 1.076 euros y la Sra. Martina de 426 euros, similares en las proporciones a las de 2004 (sic).

Ello no es así. De un atento examen de la resolución recurrida resulta obvio e innegable que lejos de los errores numéricos que se atribuyen a la sentencia, debidos sin lugar a dudas a un mero lapsus calami (error o tropiezo involuntario e inconsciente al escribir), en dicha resolución se ha procedido a una suficiente valoración de cada una de las pruebas practicadas, cuya labor de apreciación y valoración pretende el recurrente interesadamente sustituir por su propio criterio.

En la demanda interpuesta por el padre en fecha 10 de marzo de 2009 se aducía por este progenitor que se encontraba en situación de desempleo desde el mes de enero anterior, por lo que comenzaría a percibir una prestación por desempleo durante un período de seis meses del orden de 1.000 euros mensuales. Finalizados esos seis meses solamente podría acceder a las ayudas familiares, que ascenderían aproximadamente a la suma de 450 euros mensuales. Es decir, el padre que en ese momento contaba con solo 35 años de edad, de profesión pintor, aparte de haber prestado al mismo tiempo sus servicios en otros quehaceres -como el mismo reconoció en el acto de juicio ante la insistencia de la defensa letrada de la madre-, inmerso plenamente en el mundo laboral, lo primero que llevó a cabo -aprovechando la oportunidad- fue interponer una demanda para tratar de reducir la módica pensión de alimentos que venía obligado a soportar en virtud del convenio suscrito con la otra progenitora y aprobado por sentencia de fecha 30 de septiembre de 2004 ; demanda en la que -como se ha dicho- llegó a anticipar que en el lapso de seis meses sus percepciones quedarían reducidas a la suma de 450 euros mensuales; pretendiendo en su propio interés ignorar que en dicho período temporal -si lo procuraba- podría encontrar un nuevo puesto de trabajo, como así resultó en realidad (fol. 141), aunque más tarde esa nueva relación laboral también se hubiera extinguido.

TERCERO .- Expuesto lo anterior, es claro que no puede darse lugar a lo interesado por el recurrente, ya que si bien es cierto que no se ha acreditado en lo actuado que con posterioridad a esa ultima relación laboral a la que nos hemos referido tenga un nuevo contrato, también lo es que a dicha relación laboral tuvo acceso una vez presentada la demanda, pese a haber anticipado en ella -como ya se ha dicho- que después de los seis meses en los que percibiría el desempleo por su anterior despido, se vería obligado a acudir a las ayudas sociales, lo que significa que no es difícil para el recurrente encontrar nuevos empleos, habida cuenta de su plena introducción en el mundo laboral, que compatibiza, además -como el mismo llegó a corroborar- con otros servicios en la economía sumergida, en almacenes o como portero de discoteca.

Pero es más, en la misma situación de desempleo que él pretende ahora hacer valer, también lo está la madre de la hija menor común, percibiendo una ayuda familiar similar a la que él acredita.

Por otro lado, tampoco le asiste la razón al recurrente cuando afirma que no es tolerable que las sentencias judiciales se decidan o fundamenten sobre la base de pretensiones que no tienen respaldo legal, cuando además en este caso lo que se consigna en la resolución recurrida es una hipótesis realizada por la juzgadora sin ningún tipo de indicio al respecto (sic).

Ello no es así, de la documental obrante en lo actuado se deduce que el progenitor paterno ha incumplido con anterioridad en diversas oportunidades su obligación de prestar alimentos a su hija menor, lo que demuestra su actitud renuente al pago de la pensión de alimentos en favor de dicha hija menor. Aún más, dada la precaria situación en la que se encuentra la madre no puede exigirse a la misma el acreditar -a través, por ejemplo, de una prueba de detectives- que él se halle trabajando sin contrato en el momento actual.

Se ha de recordar que es unánime la doctrina jurisprudencial que señala que el criterio de la facilidad probatoria atiende a la posición probatoria de cada una de las partes y, más concretamente, a las facilidades que en orden a la prueba les proporciona su proximidad a las fuentes o el conocimiento y la disponibilidad de los medios probatorios, exigiendo con rigor a la parte favorecida por estas circunstancias una leal colaboración en su aportación al proceso. En este sentido es posible leer en las SSTC 227/1991 , 98/1987 y 7/1994 de 17 Ene. 1994 que "cuando las fuentes de prueba se encuentran en poder de una de las partes del litigio, la obligación constitucional de colaborar con los Tribunales en el curso del proceso (art. 118 CE ) conlleva que sea dicha parte quien deba aportar los datos requeridos, a fin de que el órgano judicial pueda descubrir la verdad. Los Tribunales de justicia no pueden exigir de ninguna de las partes una prueba imposible o diabólica, so pena de causarle indefensión contraria al art. 24.1 CE , por no poder justificar procesalmente sus derechos e intereses legítimos mediante el ejercicio de los medios probatorios pertinentes para su defensa".

Así las cosas, y para concluir, se ha de decir que la cantidad propuesta ahora por el padre como pensión alimenticia de 100 euros mensuales ni siquiera se acerca a la cifra que esta sala viene estableciendo en casos de extrema penuria del progenitor no custodio; que no es el caso, habida cuenta de la juventud del padre y de su acreditada experiencia laboral, lo que coadyuva a que su situación de desempleo no pueda considerarse como permanente o duradera, sino más bien coyuntural y transitoria, lo que, en definitiva, no avala el que pueda darse lugar a la modificación de medidas por él interesada; máxime, en este caso, en el que la cantidad pactada no sobrepasa en el momento actual -todo lo contrario- las necesidades de la hija menor, quien ya cuenta con once años de edad, por los que sus gastos evidentemente son superiores a los que tenía cuando sus padres suscribieron el convenio en el año 2004.

Consecuentemente con todo lo razonado, el recurso de apelación interpuesto por este progenitor paterno debe decaer.

CUARTO .- Pese a la desestimación del recurso que habrá de pronunciarse en la parte dispositiva de la presente resolución, las dudas de hecho planteadas en el caso, resueltas en esta sede jurisdiccional, hace que no deban serle impuestas al apelante las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francesc Ricart Tasies, en nombre y representación de Don Julián , y debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, en fecha 13 de marzo de 2010 ; sin verificar una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.