Sentencia Civil Nº 226/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 176/2011 de 16 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00226/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000109

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000176 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CORIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000208 /2008

Apelante: Geronimo , Pedro , Luis Antonio , Guadalupe

Procurador: ENRIQUE FRANCISCO SIMON, MARIA DEL PILAR SIMON ACOSTA , ELVIRA ANA MARIA MATA HIDALGO

Abogado: FERNANDO POLO TELLO, SANTIAGO JOAQUIN SIMON ACOSTA , ANTONIO ARNELA GONZALEZ

Apelado: Hugo , Luis Antonio , Guadalupe

Procurador: , ELVIRA ANA MARIA MATA HIDALGO

Abogado: FELICIANO GONZALEZ PEREZ, ANTONIO ARNELA GONZALEZ

S E N T E N C I A NÚM. 226/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE ACCTAL. :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

MAGISTRADOS :

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ =

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Rollo de Apelación núm. 176/11 =

Autos núm. 208/08 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria =

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En la Ciudad de Cáceres a dieciséis de Junio de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 208/08 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria, siendo parte apelante-apelada, los demandantes, DON Luis Antonio y DOÑA Guadalupe , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Mata Hidalgo, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Arnela González, como partes así mismo apelantes, los demandados, DON Pedro , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Mateos Hernández y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Simón Acosta, viniendo defendido por el Letrado Sr. Simón Acosta, y DON Geronimo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Navarro Hernández y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón, viniendo defendido por el Letrado Sr. Polo Tello; y, finalmente, como parte apelada, el también demandado DON Hugo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández Simón y no comparecido en la alzada, viniendo defendido por el Letrado Sr. González Pérez, F..

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Coria, en los Autos núm. 208/08, con fecha 10 de Septiembre de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Mata Hidalgo, en nombre y representación de Luis Antonio y Guadalupe , frente a Geronimo y Pedro y en su virtud CONDE NO solidariamente a ambos demandados a REPARAR LOS DEFECTOS EXISTENTES EN LA VIVIENDA DE LOS ACTORES CONFORME A LA SOLUCIÓN 2 PREVISTA EN EL INFORME PERICIAL DE D. Fabio .

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE, por prescripción de la acción, dicha demanda frente a Hugo .

Geronimo y Pedro deberá abonar solidariamente las costas causadas en el presente proceso, a excepción de las devengadas de la intervención de Hugo , que serán abonadas por los actores."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las respectivas representaciones procesales de los demandantes, por un lado, y de cada uno de los demandados Don Pedro y Don Geronimo , por otro, se solicitó la preparación de sendos recursos de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación de los recursos por el Juzgado, se emplazó a las partes recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición de los recursos de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizados en tiempo y forma los recursos de apelación por las respectivas representaciones de las partes demandante y demandados, se tuvieron por interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición por la representación de los demandantes a los recursos interpuestos por las representaciones procesales de los demandados y por la representación procesal del demandado Don Hugo , frente a los tres recursos de apelación, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de Junio de dos mil once, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial de este procedimiento Don Luis Antonio y Doña Guadalupe , como promotores y propietarios de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , de Perales del Puerto (Cáceres), ejercitan acción pretendiendo que se declare la responsabilidad solidaria de Don Hugo , arquitecto, Don Pedro aparejador, y Don Geronimo como constructor, por los vicios y defectos que presenta, solicitando que se les condene a reparar los daños. La sentencia estima la demanda presentada frente al aparejador y constructor, y absuelve al arquitecto demandado al entender prescrita la acción que se ejercitaba contra él.

Contra ella interpone recurso de apelación Don Pedro , en base a los siguientes motivos: 1º) La acción ejercitada frente al arquitecto no ha prescrito porque el régimen jurídico aplicable es el anterior a la entrada en vigor de la vigente Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. 2º ) Error en la valoración de la prueba, ya que ni el aparejador ni el constructor tiene responsabilidad alguna en la aparición de humedades en los frentes de forjado, por tratarse de un defecto del proyecto que debe asumir el arquitecto en exclusiva. 3º) Error en la valoración de la prueba cometido al optar por la segunda de las opciones ofrecidas por el informe pericial cuando el perito señala que son dos soluciones válidas. 4º) Vulneración del artículo 1544 del Código Civil en relación con el artículo 1091 del mismo, ya que la primera solución que propone el perito judicial se acomoda a las condiciones del contrato celebrado por las partes, mientras que la segunda supone una mejora de las condiciones de aislamiento respecto de las que fueron contratadas, con un coste de ejecución muy superior. Y 5º) no procede hacer condena al pago de costas, porque la demanda no se ha estimado íntegramente, ya que la juez no accede al pago de los daños y perjuicios derivados del desalojo de la vivienda durante el tiempo de duración de las obras de reparación.

Los demandantes Don Luis Antonio y Doña Guadalupe interponen recurso de apelación, al considerar que no resulta de aplicación la LOE, debiendo estimarse íntegramente la demanda, y en consecuencia, condenarse al pago de las costas procesales a los demandados.

Don Geronimo recurre la sentencia en base a los siguientes motivos: 1º) Inaplicación de la Disposición Transitoria Primera de la LOE e indebida aplicación de dicho texto legal. 2º ) Error en la valoración de la prueba respecto a la solución pericial para la reparación de los daños. 3º) Error en la apreciación de la prueba por corresponsabilidad de los demandantes en la aparición de los daños, ya que se hicieron modificaciones en cuanto al material empleado en la construcción, que influyeron en su producción por lo que a la reparación deberán contribuir los demandantes.

SEGUNDO.- En aplicación de lo dispuesto en la Ley de Ordenación de la Edificación, la sentencia de instancia declara prescrita la acción de responsabilidad ejercitada frente al arquitecto demandado, absolviéndole de las pretensiones ejercitadas contra él, sin embargo, como sostienen los apelantes, la legislación aplicable en el presente caso no es la LOE, sino el Código Civil.

Así, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece que será de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor, y la Disposición Final Cuarta, la entrada en vigor de la LOE se produjo el 6 de mayo de 2000 . Por ello, en el caso de autos, habiéndose solicitado la licencia de obras el 25 de abril de 2000, no resulta de aplicación dicho texto legal, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil .

Los plazos a tener en cuenta para el ejercicio de la acción son los aplicables a la responsabilidad decenal que regula dicho precepto, es decir, un plazo de 10 años de garantía, y, si la ruina surge durante el transcurso del mismo, un plazo de 15 años de prescripción desde que se conoce el daño de modo suficiente para poder ejercitar la acción conforme al art. 1964 del Código Civil ( STS. 11-10-1974 , 13-7-1987 , 24-10-1990 y 14 febrero y 30 julio 1991 o 19 mayo 2006 ). En consecuencia, teniendo en cuenta el momento de aparición de las humedades que constituyen la base de la reclamación, debe desestimarse la excepción de prescripción admitida en la instancia en relación a la responsabilidad reclamada frente al arquitecto que intervino en la obra objeto de este procedimiento.

TERCERO.- En relación a la responsabilidad de los demandados por los vicios constructivos que presenta la vivienda debe destacarse que los apelantes no niegan su existencia y tampoco impugnan la declaración de responsabilidad del constructor y aparejador, constituyendo el objeto de este recurso de apelación la existencia o no de responsabilidad del arquitecto, y la posible corresponsabilidad de los demandantes en los daños.

La responsabilidad del arquitecto que intervino en la superior dirección de la obra se reclama tanto por la parte actora como por uno de los codemandados, con lo cual el motivo de apelación no puede ser desestimado por las razones expuestas en la oposición relativas a la posibilidad que tiene un codemandado de impugnar la sentencia para solicitar la condena de otro de los codemandados.

De las pruebas periciales practicadas, informe elaborado por la Agencia Extremeña de Vivienda, Urbanismo y Territorio, y por el perito judicial resulta acreditado que la vivienda de los actores presenta daños por humedades y condensación de forma generalizada.

Corresponde al arquitecto superior el deber de estudiar el proyecto y una obligación de vigilancia y supervisión general de la obra, mientras que compete al arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al Proyecto y a «lex artis»; la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad ( SS. 17 junio 1987 , 14 julio 1989 y 13 julio 1990 ) y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con asiduidad que ésta requiera. Debe analizarse si se ha incumplido ese deber de obligación de vigilancia y supervisión general de la obra a la vista de la generalidad de los daños que presentan las viviendas.

Las tareas de alta o superior dirección técnica de la obra que debe desarrollar el arquitecto son, compatibles y perfectamente diferenciables de las que corresponden al aparejador o arquitecto técnico, cuyas funciones esenciales de ordenar, dirigir e inspeccionar la ejecución material de las obras han de acomodarse en todo caso a las instrucciones del arquitecto son, por un lado, proyectar la obra y, por otro, dirigir su ejecución material de las obras han de acomodarse en todo caso a las instrucciones del arquitecto, que ejerce así una dirección mediata frente a la más inmediata del aparejador. Los deberes fundamentales de arquitecto son, por un lado, proyectar la obra y, por otro, dirigir su ejecución, pudiendo asumir ambas obligaciones o tan sólo una de ellas. Por ello los vicios de la dirección se refieren tanto a los defectos cometidos en la elaboración del proyecto, excluidos naturalmente los que sean susceptibles de considerarse vicios del suelo, como aquellos que se deriven de una vigilancia o control inadecuados sobre la ejecución efectiva de las obras ( SSTS 22 septiembre 1986 y 15 abril 1991 ). En consecuencia, los vicios imputables a la dirección pueden obedecer, no sólo a un actuar positivo del arquitecto, estableciendo directrices o instrucciones técnicas incorrectas ( SS. 16 junio y 26 octubre 1984 y 15 julio 1991 , sino también a una omisión o pasividad, referidas a la falta de comprobación de que la obra se está llevando a cabo de acuerdo con las indicaciones técnicas reflejadas en el propio proyecto ( SS. 25 abril 1986 , 17 julio 1987 y 12 noviembre 1992 ).

Concretamente se ha señalado que dentro del deber de vigilancia que incumbe al arquitecto, como director técnico de la obra y bajo cuya superior inspección ha de actuar el aparejador, le corresponde, no solamente apuntar en el libro de órdenes los defectos observados, sino comprobar su subsanación con arreglo a los mandatos dados al efecto, antes de emitir la certificación definitiva de conclusión de la obra, como único medio de que sus dueños o posteriores adquirentes no se vean sorprendidos ni defraudados en sus derechos contractuales ( STS 9 marzo 1988 ) siéndoles imputables, por esta falta de atención y vigilancia debidas en la ejecución de la obra, los defectos o vicios que suponen una desviación o desajuste respecto al proyecto correspondiente, incluida la inidoneidad o inadecuación de los materiales empleados ( SSTS 5 junio 1986 , 9 marzo 1988 y 12 noviembre 1992 ). También ha destacado la jurisprudencia el carácter singular o específico que tiene la diligencia exigible al arquitecto, la cual no debe confundirse con la simple diligencia de un hombre cuidadoso sino con aquella que, en mayor grado, corresponde a la especialidad de sus conocimientos y a la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( SSTS 7 octubre 1983 y 14 diciembre 1984 ), razón por la cual se ha dicho que el dueño de la obra no necesita probar la culpa del arquitecto, siendo suficiente demostrar el incumplimiento de sus obligaciones, reconociéndose así una cierta objetivación de la responsabilidad de estos profesionales ( S. 20 noviembre 1985 ), vinculada a una inversión de la carga de la prueba o presunción de culpa que puede tener su fundamento en consideraciones de orden público y en la importancia social de las edificaciones. De ahí que en algunos casos la responsabilidad del arquitecto se haya basado en la misma gravedad y diversidad o generalización de los defectos constructivos apreciados, que no debieron pasar desapercibidos para la alta dirección de la obra que incumbe al arquitecto, si hubiera actuado con la debida diligencia ( SS. 9 marzo 1988 y 28 abril 1993 ).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo anterior afectando los defectos denunciados, con carácter general a toda la vivienda, procede declarar la responsabilidad del arquitecto demandado como director de la obra.

En cuanto a la posible responsabilidad de los actores, no se ha aportado prueba alguna que acredite su intervención en la causación de los daños, por lo que la valoración realizada por la juez a quo de la prueba practicada en la instancia en este punto es correcta, y no puede admitirse la sustitución de sus conclusiones por las valoraciones que unilateralmente realiza uno de los codemandados, debiendo desestimarse este motivo de apelación.

CUARTO.- Al reclamarse la reparación de los daños aparecidos en la vivienda, sin concretarse en el suplico de la demanda las obras que se considerar necesarias para la subsanación de los defectos, no procede determinar en la sentencia cuáles han de ser dichas obras, por lo que constando en autos un informe elaborado por perito judicial, habrá de estarse al mismo para proceder a dicha reparación, sin que pueda determinarse ahora la solución adecuada, que podrá ser cualquiera de las propuestas por el perito judicial, y cualquier discusión al respecto, habrá de plantearse en el correspondiente procedimiento de ejecución.

QUINTO.- En cuanto al pronunciamiento relativo a las costas procesales que se impugna por dos de los apelantes, debe señalarse que, aunque en la demanda se solicitaba que se condenara a los demandados a pagar a los actores los gastos de alquiler de una vivienda durante el tiempo que durase la reparación de la vivienda, los actores se desistieron de la petición de pago de alquiler porque perito judicial señaló que no era necesario el desalojo de la vivienda para realizar la reparación. Sin embargo, la sentencia no se ha pronunciado sobre este punto, y suponiendo el desistimiento la desestimación de uno de los pedimentos de la demanda, la estimación es parcial, por lo que no ha de hacerse expresa condena al pago de las costas procesales, en aplicación del principio del vencimiento objetivo.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente los recursos de apelación interpuestos, no se hace expresa condena al pago de las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las presentaciones procesales de Don Pedro , Don Luis Antonio y Doña Guadalupe y Don Geronimo , contra la sentencia número 58/10, de fecha 10 de septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Coria , en autos número 208/08 de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, para estimar parcialmente la demanda presentada contra Don Hugo , Don Geronimo y Don Pedro , condenando solidariamente a todos los demandados a reparar los defectos aparecidos en la vivienda de los actores, conforme al informe elaborado por el perito judicial Don Fabio , absolviéndoles del resto de las pretensiones contra ellos ejercitadas, sin hacer expresa condena al pago de las costas de la instancia.

No se hace expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.