Sentencia Civil Nº 226/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 202/2011 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00226/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 202/11

JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 691/10

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 6 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 226/11

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 27 de septiembre de 2011.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio contencioso nº 691/10 -Rollo nº 202/11 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de San Javier, entre las partes: como actor Dª María Consuelo , representado por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martínez y dirigido por el Letrado Dª Mª Ángeles Alemán Ruiz , y como demandado D. Mateo , representado por el/la Procurador/a Dª Alicia Ros Hernández y dirigido por el Letrado Sra. Martínez Martínez . En esta alzada actúa como apelante D. Mateo y como apelado Dª María Consuelo y el Ministerio Fiscal. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero : Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 691/10, se dictó sentencia con fecha 15 de febrero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal que consta en la citada resolución.

Segundo : Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por D. Mateo que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª María Consuelo , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 202/11, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 27 de septiembre de 2011 su votación y fallo.

Tercero : En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero : Se interpone recurso de apelación por parte del esposo contra la sentencia de divorcio dictada en instancia impugnándose los pronunciamientos económicos contenidos en la citada resolución. Para ello considera que debe de diferenciarse entre el patrimonio personal del propio apelante y el de la mercantil para la cual trabaja, una empresa familiar propiedad de sus padres, por lo que las previsiones económicas deben de fijarse en atención a la nómina de 900 € mensuales que cobra por su trabajo en dicho negocio, habiéndose basado la sentencia apelada en una serie de presunciones, sin tomar en consideración que los únicos bienes son una vivienda familiar hipotecada y un vehículo del año 1990; considera que tampoco ha tenido en cuenta que la esposa desarrolla actividad laboral sin declarar. En concreto considera que es excesiva una pensión de alimentos de 275 € por cada hijo, debiéndose de reducir la misma a 175 € al mes. Igualmente entiende que no procede pensión compensatoria alguna dado que la esposa siempre ha trabajado y tiene formación en danza. Por último entiende que el pronunciamiento sobre el préstamo hipotecario está ausente de todo tipo de motivación sobre la causa por la que se impone tal obligación solo al esposo.

Por parte de la actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Destaca que la sentencia lo que hace es elevar a definitiva las medidas provisionales al no haber variado la situación desde la adopción de aquellas. Entiende que el apelante oculta que no es un simple trabajador sino que desarrolla funciones de gerente y es el auténtico dueño del restaurante familiar, por lo que tiene una mayor capacidad económica que la justificada documentalmente, habiendo reconocido en las medidas provisionales la falta de actividad laboral de la esposa apelada, la cual carece de titulación para poder ejercer como profesora de baile y no tiene en cuenta la documentación aportada. Por lo que respecta al préstamo hipotecario, el pago del mismo lo venía haciendo constante matrimonio, careciendo la demandada de ingresos para su abono y teniendo el apelante una capacidad económica muy superior.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo : Dados los términos en los que está planteado el debate, procede examinar cada una de las medidas económicas fijadas en la sentencia apelada, teniendo en cuenta para ello la situación económica de ambos cónyuges que se deriva de las pruebas practicadas en este proceso. Lo primero que es preciso resaltar es que no consta unida a los autos principales las medidas provisionales, por lo que las referencias que contiene la sentencia apelada así como las realizadas por las partes sobre pruebas aportadas o practicadas en dicho procedimiento no pueden ser objeto de comprobación por esta Sala, que debe resolver por tanto únicamente con las pruebas obrantes en estas actuaciones. Del examen de la documental aportada con la demanda y la contestación se desprende que el apelante desarrolla una actividad laboral estable en la mercantil Restaurante La Rambla SL con la categoría de administrador, por el que percibe en el año 2010 una nómina mensual de 901,52 € en doce pagas mensuales, lo que supone unos ingresos totales de 10.818,24 € anuales, cantidad por otro lado idéntica a la que percibía en el año 2008, tal como se desprende de la copia de la declaración de renta aportada con la contestación. Por su parte la esposa no desarrolla actividad fija o estable alguna por la que perciba ingresos fijos, sin perjuicio de la dirección de diversas actividades de grupos de baile. Esta es la situación que se describe en la demanda y la contestación, y esta Sala, al igual que se desprende de la sentencia apelada, no considera que la misma sea real. El juzgador de instancia tuvo en consideración otros documentos y datos aportados en las medidas provisionales y de los mismos alcanza la conclusión de que el apelante tiene un mayor nivel económico que el que aparenta en las nóminas aportadas. Y esta Sala no puede menos que confirmar tal criterio, pues no es creíble en modo alguno que el administrador, y por ello gerente y gestor de la mercantil familiar, tenga unos ingresos exclusivamente reducidos a poco más de 900 euros mensuales, sin pagas extras y manteniendo el mismo sueldo al menos desde el año 2008. No se discute de quien es la titularidad de la empresa, pues lo cierto es que sea de los padres del apelante o de éste, lo cierto es que el Sr. Mateo es quien desarrolla la actividad de administrador, pues no consta contratado como camarero, cocinero o pinche de cocina, sino como gerente de la citada mercantil, lo que le permite fijarse una nómica ficticia, probablemente a efectos fiscales, en la cantidad que considere conveniente y ello con independencia de sus reales ingresos que no han podido quedar demostrados pues, como es costumbre en los procesos de familia, se tiende por las partes a minusvalorar sus propios ingresos y sobrevalorar los ingresos del otro cónyuge a los efectos de poder obtener unos pronunciamientos económicos más favorables. Simplemente por el hecho de que sin duda cobrará las pagas extras que legalmente corresponden a todo trabajador, o incluso tomando en consideración unos ingresos tan atípicos como ciertos como son las propinas que suelen dejarse por los clientes de los restaurantes, o, si se apura, el pago en especie que puede derivar de comer y cenar con coste al restaurante y sin abono de cantidad alguna por parte del apelante, ya nos demuestra una mayor capacidad económica que la aportada documentalmente.

Por lo que respecta a la esposa, también hay que decir que debe de considerarse que tiene algunos ingresos propios, cuya cuantía no se ha podido cuantificar y que derivan de la reconocida actividad como profesora de baile de niñas pequeñas que desarrolla, pues es igualmente un hecho notorio que estas actividades, bien se desarrollen en el colegio como extraescolares o bien sean ofertadas por el Ayuntamiento, lo cierto es que deben ser abonadas por los padres de los niños que participan en la actividad y dicho abono repercute en la persona que da las clases y que lógicamente no lo hace por amor al arte.

Tercero : Partiendo de las dos realidades anteriores deben de examinarse las medidas económicas fijadas en la sentencia y que son impugnadas en el presente recurso.

1.- Pensión de alimentos para los hijos.- La sentencia apelada, al igual que en las medidas, fija una pensión para cada uno de los dos hijos de 275 €, lo que supone un total de 550 € mensuales. En principio, y partiendo del interés de los menores como prioritario, no cabe duda alguna que tal cantidad debe ser confirmada al ser perfectamente asumible por el apelante dentro de sus desconocidos ingresos. Parece una cantidad razonable para atender a dos hijos menores de edad y prestar los alimentos a los que está obligado y que no comprenden sólo la alimentación, sino también el vestido, la educación, la salud y el ocio de los menores, así como permite la contribución al pago de los servicios de la vivienda en la que habitan y de cuyo abono se encuentra eximido el apelante al no serle atribuida la misma en la sentencia de divorcio. Ninguno de los argumentos dados en el recurso puede ser aceptable para esta Sala y más cuando se considera que los ingresos justificados son inferiores a los reales, duda sobre los ingresos que en modo alguno puede perjudicar a los menores a la hora de la fijación de la pensión por alimentos.

2.- Pensión compensatoria.- Por la sentencia apelada se fija, por un periodo de un año, una pensión compensatoria de 200 €. Esta medida, debidamente justificada de conformidad con la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 97 del Código Civil , debe ser mantenida, pues aunque puedan existir indicios de que la esposa tiene algún tipo de ingresos propios, lo cierto es que los mismos ya los tenía antes del matrimonio, lo que supone que el divorcio le ha generado un cierto desequilibrio económico con relación a la situación anterior a la crisis matrimonial. No obstante es preciso señalar que la sentencia apelada ha fijado un plazo mínimo de un año, sin duda alguna teniendo en cuenta la necesidad de la esposa de incorporarse al mercado laboral a través de una búsqueda activa de empleo, por lo que una vez pasado dicho año, cuyo cumplimiento está próximo por otro lado, cesará la obligación y el desequilibrio producido por el matrimonio.

3.- Préstamo hipotecario.- La sentencia apelada impone al esposo la obligación del pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda común asignada a la esposa, remitiéndose a lo previsto en el auto de medidas provisionales, por lo que ciertamente no se justifica en esta sentencia la causa por la cual se impone dicha obligación a uno sólo de los cónyuges y ello a pesar de que se trata de una obligación común de ambos. En este punto el recurso debe ser estimado dado que no se aporta ningún dato que justifique porqué uno sólo de los cónyuges debe hacer frente al préstamo común. Es cierto que los pagos que el apelante hubiera podido realizar por este concepto no se pierden, pues en la liquidación de la sociedad constituirán un crédito a su favor, pero en todo caso se trata de una obligación común. A diferencia de lo que se ha justificado en relación a la pensión de alimentos, donde el interés de los menores prevalece y no pueden quedar perjudicados por la voluntaria de ocultación de ingresos por el padre, en los casos de obligaciones comunes, y más cuando ambos han minusvalorado sus propios ingresos, debe acudirse a la prueba practicada y resulta evidente que tras el pago de la pensión de alimentos y la pensión compensatoria no queda suficiente dinero al apelante para el pago íntegro del préstamo hipotecario. Por ello, debe revocarse el citado pronunciamiento y proceder a acordar el abono por mitad de dicho préstamo por ambos cónyuges, siempre teniendo en cuenta que se trata de una deuda común y por ello, frente a la entidad bancaria, ambos serán deudores por el total de cada una de las cuotas.

Cuarto : De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Mateo , contra la sentencia dictada en fecha 15 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Javier , en los autos de Juicio nº 691/10, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, a excepción del segundo párrafo del apartado 4º del fallo, que se deja sin efecto y por la presente se acuerda que cada parte deberá abonar por mitad el importe de la hipoteca que grava la vivienda propiedad de los cónyuges, abonándose por mitad los gastos extraordinarios y todo ello sin expresa condena en costas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio verbal por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 €, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.