Sentencia Civil Nº 226/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 194/2011 de 18 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000226/2011

SECCION OCTAVA

ROLLO: 194/2011

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

Dª. OLGA CASAS HERRAIZ

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de abril de dos mil once.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª.CARMEN BRINES TARRASÓ, los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Valencia, con el nº 001170/2009, por Otilia representado en esta alzada por el Procurador Dª. Cristina Coscolla Toledo y dirigido por el Letrado D.Luis Puebla Berlanga contra D. Vidal representado en esta alzada por el Procurador Dª.Laura Saborit Viguer y dirigido por el Letrado D.José Luis Martínez Galván, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Vidal .

Antecedentes

PRIMERO . - La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 10 de Valencia, en fecha 30 de julio de 2011 , contiene el siguiente: "FALLO: 1º) Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Otilia contra D. Vidal , condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de mil (1.000) euros, más el interés de la misma indicado en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.2º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Vidal , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de abril de 2011.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de la parte actora ejercito acción con fundamento en las siguientes consideraciones expuestas en síntesis: La Sra. Otilia es propietaria de una vivienda unifamiliar sita en la localidad de Segart CALLE000 numero NUM000 . A finales de 2002 decidió llevar a cabo una rehabilitación completa del inmueble encargando al demandado D. Vidal el proyecto básico de ejecución, cuyo importe fue debidamente abonado. La obra fue ejecutándose penosamente y sin control alguno por parte del arquitecto demandado quien incumplió las mas elementales obligaciones derivadas del contrato suscrito, y finalmente en fecha 20 de diciembre de 2004 se obtuvo el certificado final de obra pese a que la misma no estaba concluida debidamente. Por todo ello interesaba se dicte Sentencia por la que se condene a D. Vidal a indemnizar a la actora en la cantidad de 5.500 euros por el incumplimiento de sus deberes contractuales en la vigilancia y supervisión de la obra, mas el interés legal de la repetida suma desde la fecha de interposición de la demanda y todo con expresa imposición a la parte demandada de las costas del procedimiento.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que considero convenientes a su derecho, concluia interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 10 de Valencia se dicto en fecha 30 de julio de 2010 Sentencia por la que estimaba parcialmente la demanda y condenaba al demandado a abonar a la actora la cantidad de 1.000 euros mas el interés legal de la misma indicado en el fundamento juridico cuarto de la Sentencia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación:

1.- Errónea valoración del resultado de la prueba practicada: No se ha acreditado que los daños que en su dia se reclamaron en el procedimiento anterior al presente fueran causados a consecuencia de la actuación del arquitecto.

2.- En cualquier caso, la demandante ya ha sido resarcida de los mismos pues el constructor reparo todos los desperfectos por lo que la condena del apelante ocasiona un enriquecimiento injusto a su favor.

3.- Prescripción de la acción conforme a lo dispuesto en el articulo 18 de la Ley de Ordenación de la edificación.

4.- Inadecuado modo de proponer la demanda y preclusión de los hechos (articulo 400 de la L.E.C .) Ni una sola prueba en el procedimiento seguido anteriormente demostró que el proyecto o la dirección de las obras fueran erróneas y la actora únicamente le reclamo al constructor la responsabilidad dimanante de la mala ejecución de la obra. Por ello el único que podria plantearse en esta situación es una acción de repetición por el propio constructor contra el arquitecto.

5.- Cosa Juzgada pues en el juicio ordinario seguido ante el Juzgado quedo establecido que la causa de los daños fue exclusivamente la impericia del constructor.

6.- No ha existido incumplimiento por parte del apelante que legitime la detracción de mil euros de sus honorarios pues el mismo se persono en la obra mas veces de las que se indicaban en el libro de ordenes.

7.- En cuanto a la escasa pendiente del tejado discrepa el apelante del criterio del Juzgador de Instancia pues si existe una capa de impermeabilización no existe condición alguna de pendiente.

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, seguidamente.

A efectos de sistemática, debe comenzarse por señalar en primer lugar que la excepción de prescripción de la acción introducida en el motivo tercero de forma novedosa en esta alzada no podrá ser objeto de análisis, pues a ello se opone el principio de preclusión recogido en el articulo 456 de la L.E.C . que viene a establecer la prohibición de la "mutatio libelli", pues la apelación no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente appellatione nihil innovetur" ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983 , 6-03-1984 y 20-05-1986 ). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio, con infracción del articulo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15-4-1991 , 14-10-1991 , 28-1-1995 , 28-11-1995 ) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993 , que cita las de 5-11-1991 , 20-12-1991 , 18-6-1990 , 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995 ). Y asi de la lectura del escrito de contestación se evidencia que la excepción de prescripción de la acción a la que se refiere este razonamiento no fue formulada en debida forma en el momento procesal oportuno para ello circunstancia que ha de impedir irremediablemente y conforme a lo expuesto, su análisis en esta segunda instancia.

Igual suerte desestimatoria han de correr el cuarto y quinto de los motivos de impugnación invocados, relativos a la preclusion y cosa juzgada, pues para apreciar su existencia es tradicional e ineludible la exigencia de tres identidades operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total en personas, cosas y causa o razón de pedir ( SS. TS. 30 de marzo y 29 de junio de 2005 , entre otras muchas). En el caso presente, no existe esa igualdad personal entre quienes fueron parte en el primer litigio y lo han sido en el presente, en el que se pretende por el demandado que se haga vinculante lo que se declaro en aquél lo que excluye radicalmente la operatividad de la preclusion o la cosa juzgada, máxime cuando el artículo 222-4 de la L.E.Civil exige expresamente para que se produzca tal efecto vinculante "que los litigantes de ambos procesos sean los mismos". Tampoco la causa de pedir es coincidente, pues solo así lo resuelto en un procedimiento puede ser antecedente de lo que se ha de decidir en el otro. Sin embargo, en el anterior juicio se perseguía la declaración de responsabilidad del constructor y consiguiente resarcimiento pecuniario con fundamento en el cobro de unas obras no realizadas, la no ejecución de ciertas obras presupuestadas y el defectuoso acabado de las ejecutadas, en el presente se exige una indemnización por daños y perjuicios, siendo en el primer caso la causa de pedir el incumplimiento de la lex artis por el constructor, y en el segundo, el incumplimiento de las obligaciones propias del arquitecto director de la obra. De ello se deduce asimismo con claridad meridiana que la cantidad percibida por la actora en aquel procedimiento en nada interfiere u obstaculiza la presente reclamación, pues su naturaleza es sensiblemente distinta, de lo que no cabe sino concluir que no resultan de aplicación los articulos 222 y 400 de la L.E.C . invocados por el apelante. Los motivos perecen.

Hecha esta salvedad, puede anticiparse ya desde este momento en lo atinente a las cuestiones de fondo planteadas en el resto de los motivos invocados, que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el articulo 217 de la L.E.C . la Sala considera el recurso de Apelación formulado, del todo improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, a los que bien poco cabe añadir, si bien han de adicionarse a los mismos y unicamente a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Como no ignora el apelante, al arquitecto superior le competen tanto la elaboración del proyecto, como la de supervisión general de la obra, y vigilancia de la misma, a fin de establecer cuantas adaptaciones y modificaciones puedan requerirse para alcanzar la realización total de lo proyectado. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995 define el proyecto de ejecución como la fase del trabajo que desarrolla el proyecto básico, con la determinación completa de detalles, y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos y puede llevarse a cabo, en su totalidad antes del comienzo de la obra, o parcialmente, antes y durante la ejecución de la misma. En cuanto a la dirección de obra, según la referida Sentencia esta constituye la fase en la que el Arquitecto lleva a cabo la coordinación del equipo técnico- facultativo, la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, y en especial la adopción de las medidas necesarias para llevar a buen término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el repetido proyecto. Puntualizando aun mas, en cuanto a la responsabilidad del arquitecto director, debemos citar la sentencia de la Sala Primera de 25 de octubre de 2004 , que a este respecto establece: " La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil mantiene una línea jurisprudencial bien definida para delimitar las responsabilidades de los Arquitectos, teniendo en cuenta que no cumple por entero su misión con la redacción del proyecto de obra, sino que cuando asume su dirección se alinea como protagonista principal en el proceso material de su ejecución, lo que le impone modificar, corregir y cumplimentar el proyecto en aquellos aspectos que suponen omisiones, insuficiencias o incorrecciones y si alguna pauta constructiva quedase sin revisar debidamente en el proyecto deberá adoptar las previsiones necesarias que se adecuasen a la obra ( Sentencia de 10-7-2001 ), correspondiéndole también como función principal, al ser el encargado de la obra y por imperativo legal, la superior dirección y control de la misma y el deber de vigilar que su ejecución sea lo mas correcta posible ( Sentencia 19-11-1996 )...ya que los Arquitectos son responsables últimos como realizadores y directores del proyecto y por tal razón no basta con que se limiten a hacer constar en el Libro de Ordenes las imperfecciones que aprecien, pues se les impone un plus mayor en su gestión directora superior, ya que deben en todo momento comprobar las rectificaciones o subsanaciones ordenadas y antes de emitir el certificado final aprobatorio de la construcción, único medio de garantizar a los posteriores adquirentes que no resulten defraudados en sus aspiraciones a una habitabilidad posible, segura y cómoda, conforme a las directrices que sienta la sentencia de 12 de noviembre de 2003 , ( que cita las de 16-3-1984 , 5-7-1986 , 9-3-1988 , 7-11-1989 y 19-11-1996 )."

Pues bien, aplicando tal doctrina general al caso enjuiciado, la Sala comparte la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de Instancia, que evidencia que con independencia de la incertidumbre existente en cuanto al numero de visitas realizadas a la obra tras la prueba practicada, sobre la que existen versiones discrepantes, lo que no admite replica, es que en cualquier caso, estas no fueron las que el caso requeria para el adecuado cumplimiento de la tarea encomendada al arquitecto director, pues ya el perito judicial Sr. Eulogio interviniente en el procedimiento seguido con anterioridad al presente, y también la perito Sr. Fructuoso que elabora el informe que se acompaña al escrito de demanda (pagina 22) del que dimana este recurso, coinciden totalmente en señalar que la cubierta esta deficientemente ejecutada, circunstancia que provoca goteras en una de las habitaciones, pero es que Don. Fructuoso , puntualiza que ello es debido en primer lugar al hecho de que lo ejecutado no es lo inicialmente proyectado, pues se ha realizado una cubierta independiente sobre la habitación verde separada por un murete -que no existia en proyecto- de la doble cubierta que existe el resto de la vivienda. Esta discordancia, es indiscutible que se habria evitado, de haber cumplido diligentemente el arquitecto demandado la obligación de superior vigilancia de la obra que en función de la firma del contrato con la comitente, le viene encomendada, pues habria podido instar del constructor la rectificación de lo erróneamente ejecutado. Con independencia de ello, señala la perito, existe ademas otro problema, que radica en el hecho de que la cubierta no se ha realizado conforme a las normas tecnológicas de Edificación, según es preceptivo para construcción y se encuentra reflejado en el propio proyecto. Puntualiza el informe que esa zona de cubierta tiene una pendiente del 6,5%, cuando las NTE-QTT aplicables disponen que la pendiente ha de encontrarse entre 15º y 60º, en ningun momento en 6,5º, con lo que la repetida pendiente de esta tercera cubierta, además de no corresponderse con el proyecto, tiene una pendiente un 56,6% menor al mínimo permitido. Por tanto, dicha pericial, cuyo resultado no solo no ha sido rebatido por ninguna otra practicada a instancias del demandado -quedando su oposición a la misma en un plano meramente alegatorio, carente de refrendo alguno y por tanto de la eficacia pretendida- resulta coincidiente con la que en el procedimiento anterior se llevo a cabo por perito judicial, y el conjunto de ambas viene a evidenciar, no solo que la cubierta esta defectuosamente proyectada, sino ademas que lo ejecutado ni siquiera se ajusta al proyecto, motivo por el que se producen goteras en una de las habitaciones. En tal situación habra de convenir el recurrente, que con independencia de que pretendiese todavia mantener que la pendiente es la correcta - pese a la contundente prueba en contra- lo que no admite replica, es que si hubiera ejercido las labores de vigilancia y dirección de la obra propias de su cargo, se habria percatado de que el constructor estaba variando sensiblemente al ejecutar la obra lo inicialmente proyectado, lo cual trajo como consecuencia la existencia de goteras en el inmueble de la demandante, como claramente señala la perito de la actora, hecho que revela conforme a lo que ampliamente se ha razonado al exponer la doctrina jurisprudencial existente al respecto, que las obligaciones de su cargo fueron negligentemente cumplidas y justifica de por si, a juicio de la Sala, la declaración de responsabilidad por su incumplimiento y la detracción de 1000 euros de los honorarios percibidos que prudentemente ha establecido el Juzgador de Instancia.

Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado, resolviéndose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.

La parte actora formula asimismo impugnación que puede anunciarse ya desde este momento, resulta inatendible. La representación de D. Otilia presento en fecha 8 de septiembre de 2010 escrito en el que preparaba y anunciaba la interposición de recurso de Apelación contra la Sentencia recaida en las presentes actuaciones, si bien dejo transcurrir el plazo concedido mediante diligencia de ordenación de 4 de noviembre de 2010 sin llegar a formalizarlo, procediendo posteriormente a impugnar la referida Sentencia al darsele traslado del recurso interpuesto de contrario. Tal posibilidad es inaceptable, pues conforme a lo dipuesto en el articulo 461-2º de la L.E.C . no es admisible que quien en principio fue apelante principal al mostrar tal voluntad preparando recurso de Apelación, pueda después, cuando ese recurso ha quedado desierto, reavivar subrepticiamente el debate a través de la vía de la impugnación de la sentencia, pues esta posibilidad únicamente se contempla por la ley procesal para quien inicialmente no hubiera recurrido, siendo contrario a los propios actos la posibilidad de cuestionar el contenido de una sentencia, quien previamente abandonó o dejó desierto su propio recurso, aquietándose con sus pronunciamientos, de tal manera que la sentencia deviene firme para él. Así pues, la improcedente admisión a trámite de la impugnación se convierte en causa de desestimación de la misma, quedando firmes los pronunciamientos de la Sentencia ( S.A.P. de Asturias de 19 de marzo de 2007 entre otras muchas). Procede por tanto en virtud de todo ello, resolver conforme se dira en el fallo de la presente.

TERCERO.- . Establece el articulo 398 de la L.E.C . que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelación formulado por la representación de D. Vidal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 10 de Valencia en fecha 30 de julio de 2010 en Autos de Juicio Ordinario numero 1170/2009 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Desestimamos la impugnación formulada por la representación de D. Otilia con expresa imposición a la impugnante de las costas ocasionadas por la impugnación

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno.

En cuanto al deposito constituido al preparar el recurso de Apelación, dese al mismo el destino legalmente previsto.

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.