Sentencia Civil Nº 226/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 122/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00226/2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 122/12

En OVIEDO, a veintiocho de Mayo de dos mil doce. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº226/12

En el Rollo de apelación núm.122/12 , dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 156/11 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Oviedo siendo apelantes DON Bruno , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Suárez-Valdivieso Novellana y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Turiel de Paz y EXPLOTACIONES ENERGETICAS SINIA SIGLO XXI S.L., demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a García-Bernardo Albornoz y asistido/a por el/la Letrado Sr./a bassas Serra; y como partes apeladas DON Feliciano , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Álvarez riestra y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Mori Fernández y C.P. DIRECCION000 -OVIEDO , demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Quirós colubi y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Ortega García; ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Oviedo dictó sentencia en fecha 29-06-11 y Auto de fecha 5-10-11 cuyas partes dispositivas son del tenor literal siguiente:

Sentencia 29-06-11 : "Que estimando la demanda formulada por la representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Oviedo, contra Explotaciones Energéticas Sinia Siglo XXI, SL, don Bruno y don Feliciano :

1º Debo condenar y condeno a todos ellos de forma solidaria a realizare las obras a las que se hace mención en los fundamentos de derecho cuarto apartados a), d) y g) quinto apartado g), así como al pago de la cantidad de 2.030 euros, más los intereses legales correspondientes devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

2º Debo condenar y condeno a Energéticas sinia Siglo XXI y don Feliciano , de forma solidaria, a que realice las obras a las que se hace mención en el fundamento de derecho cuarto apartados e) y h) y quinto apartado a),b),c),e),f) y h).

3º Debo condenar y condeno a Energéticas Sinia Siglo XXI a realizar las obras a las que se hace mención en los fundamentos de derecho cuarto apartado b) y quinto apartado d).

4º Dichas obras se ejecutarán, en su caso, en la forma que se indica en dichos fundamentos.

5º No se hace expresa declaración en cuanto al pago de las costas causadas en esta instancia."

Auto de fecha 5-10-11: "Estimar la petición formulada por la Proc. Da. María García-bernardo Albornoz de aclarar la sentencia de fecha 29 de julio de 2.011, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:

-En el fallo: "Que estimando parcialmente la demanda".

-Fundamento de Derecho, Primero, debe sustituirse la palabra Constructora por la de Promotora."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22-5-12.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta al amparo del artículo 1.591 del Cc . por la comunidad de propietarios frente a la promotora del edificio, al arquitecto autor del proyecto básico y de ejecución y el aparejador que intervino en esta última reputando que la transacción a que las dos primeras habían llegado en enero de 2.005 vedaba la ulterior reproducción de la controversia en relación a los defectos que se habían evidenciado en aquella fecha y respecto de los cuales las partes hubieran pactado la forma en que debían repararse sus causas y efectos, mas no ocurría lo propio respecto de aquellos otros que, pese a ser igualmente conocidos, no se había arbitrado la solución constructiva correspondiente, parte de los cuales debían ser reputados meros defectos de ejecución por los que debía responder exclusivamente el constructor, y por ende a la promotora, mientras que otros sin embargo eran igualmente achacables a los técnicos por no haber supervisado y corregido oportunamente la actuación del anterior; interponen recurso la promotora y el arquitecto, una vez desestimada la admisibilidad de la impugnación de la sentencia deducida por la comunidad de propietarios tras dejar desierto el recurso que en su día había anunciado contra esa misma resolución.

El arquitecto recurre su condena a la reparación de los vicios a que se refiere el apartado G. de los fundamentos de derecho cuarto y quinto de la sentencia, concerniente a los defectos de la cubierta y sus consecuencias en los pisos NUM001 ) y NUM002 ) argumentando sin el necesario orden que: 1.) la sentencia no habría aplicado en su exacta dimensión el contrato transaccional alcanzado entre la promotora y la comunidad de propietarios el 14 de enero de 2.005 en virtud del cual aquella le abonó los 53.128.79 € a que ascendía la reparación de los vicios detectados en el edificio según el informe pericial elaborado por el Sr. Pedro Enrique a instancia de los propietarios, "sin que la comunidad tuviera por tanto nada más que pedir, ni reclamar, a Inmobiliaria Tíetar S.A. por ningún concepto."; 2.) la cubierta estaba bien diseñada y correctamente ejecutada, al menos hasta donde podía llegar su deber de supervisión y vigilancia, porque : a.) de acuerdo con las distintas periciales, uno de los puntos principales de entrada del agua al NUM002 era a través de la albardilla del peto, que se habría roto supuestamente después de noviembre de 2.004 ya que no se mencionaba en el informe redactado por Don. Pedro Enrique , y por causas ignoradas, razón por la cual nunca podría ser condenado a la reparación; y b.) el mal funcionamiento de los pesebrones obedecía fundamentalmente a la falta de conservación y limpieza que incumbía a la comunidad demandante, de modo que no se le podía imputar negligencia profesional que le obligara a responder del daño, sin perjuicio de que tuvieran que hacerlo otros intervinientes en la construcción del edificio, y subsidiariamente debería reducirse su contribución en proporción al tanto de culpa que realmente le correspondía; 3.) el NUM001 ) no tenía humedades por filtración sino de condensación, habiendo descartado la sentencia que la fachada y cubierta del edificio careciera de aislamiento térmico, motivo por el cual tampoco podía ser condenado a la reparación; 4.) las grietas y fisuras que habían aparecido en el NUM002 nunca podían ser considerados vicios ruinógenos; y 5.) la sentencia no podía establecer más que una solución para la reparación.

Por su parte la promotora abunda en el primero de los argumentos antes mentados invocando que los daños ya habían sido indemnizados una vez pagada la cantidad pactada en el contrato transaccional, como ocurría con las filtraciones que se producían en las chimeneas para extracción de los gases de las calderas de las viviendas NUM003 y NUM004 de la planta de NUM005 - NUM006 (apartado E. del F.J. 4º de la sentencia de instancia), cuanto más que los propietarios habrían renunciado a cualquier reclamación ulterior por lo que no les era lícito accionar en relación a defectos que necesariamente tenían que haberse manifestado en aquel entonces, como sucedía con el supuestamente incorrecto emplazamiento de los conductos de extracción de humos y gases de las plantas de garaje ( apartados D. E. G. y H. del F.J 4º antes mentado); a ello añade que el informe aportado con la demanda no cumplía los designios del artículo 335 de la LEC pues, conociendo lo que antecede, había evitado cualquier discriminación sobre los vicios que debían entenderse indemnizados; y finalmente postuló la condena solidaria de los demás agentes en relación a aquellos defectos cuya reparación se le había impuesto de forma exclusiva a la promotora.

SEGUNDO.- Habida cuenta que el argumento es común, abordaremos las consecuencias jurídicas del contrato de transacción de forma global, dejando en su caso para el fallo la discriminación de sus consecuencias en relación a cada uno de los apelantes, pues ciertamente el recurso del arquitecto acota su pretensión al capítulo de su condena.

Hecha esa precisión continuaremos recordando que la transacción es un contrato dirigido a la eliminación de la incertidumbre que pesa sobre una determinada relación jurídica mediante la composición de los intereses controvertidos - sentencias 879/1997, de 13 de octubre , 751/2009, de 30 de noviembre , y 42/2010, de 16 de febrero - y produce el efecto de convertir en " certa " la " res dubia ". En ese sentido se afirma que borra el pasado y es fuente de una nueva relación jurídica ( sentencias de 20 de diciembre y 29 de julio de 1.998 , de 16 de febrero de 2.010 y 7 de marzo de 2.012 , entre las más recientes), de manera que la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes "ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será licito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras insitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos ( sentencias de 26 de abril de 1963 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 y 30 de enero de 1.999 ).

Quiere con ello decirse que los vicios constructivos detectados en el informe Don. Pedro Enrique de finales de 2.004 deben entenderse definitivamente indemnizados con el pago de la cantidad pactada, pues esta comprendía tanto la eliminación de las causas de las patologías constructivas en cuestión, como la reparación de sus consecuencias, ya en los elementos comunes del edificio, ya en los pisos o locales que se reseñaron en aquel entonces; sin embargo la transacción no impide el ejercicio de acción judicial respecto de vicios distintos de los conocidos en aquel entonces, ni tampoco la reparación de las consecuencias sobrevenidas.

Ello sería así incluso en relación a defectos que pudieran preexistir pero no hubieran sido materia de la transacción, fuera porque las partes hubieran preferido dejarlos al margen de este negocio jurídico, fuera porque en ese momento no se hubiera advertido su trascendencia, toda vez que la regla específica contenida en el artículo 1815 del Cc obliga a estar a lo "expresado determinadamente", o a lo que necesariamente se infiera de los términos empleados en relación a lo que es objeto de transacción ( Sentencias de 5 de abril de 1957 , 1 de junio de 1983 ).

Ahora bien el documento número uno de los aportados con la contestación a la demanda por la promotora (folio 301 de los autos), que integra junto con el informe pericial al que se remite el contrato transaccional a que llegaron las partes, finaliza con una declaración de renuncia a reclamar cualquier otra reparación a la constructora que nos llevará a aceptar que la misma se extiende a aquellos otros aspectos de la construcción que por ser manifiestos y evidentes para cualquier lego en la materia deben entenderse comprendidos en ella.

Ese planteamiento general nos llevará a excluir cualquier intervención tendente a modificar el emplazamiento de los conductos de extracción de humos del garaje (apartado D. del F.J. 4º de la sentencia), y de las calderas de las viviendas NUM003 y NUM004 porque ni uno ni otros fueron objeto de protesta en su momento, de modo que no puede la comunidad reclamar por dicha razón, aun cuando el parecer mayoritario de los peritos venga a coincidir en lo inadecuado de la solución constructiva controvertida; por ello en este punto se estimará el recurso de la promotora.

Es verdad también que los defectos de impermeabilidad que pudiera presentar la chimenea de extracción de humos y gases producidos por la caldera de la vivienda NUM004 de la planta de NUM005 - NUM006 es particular coincidente con el apartado 5.5 del informe Don. Pedro Enrique , pero tal circunstancia ya es advertida por la sentencia que limita la reparación de dicho conducto y daños consiguientes en la vivienda letra L., de manera que no puede aceptarse la crítica que se hace a la condena impuesta en el apartado E.) del F.J. 4º de la sentencia.

Continuando con el capitulo de las humedades constatamos que el informe Don. Pedro Enrique , que ambas partes erigieron en base de su acuerdo transaccional, atribuía principalmente las humedades por filtración que sufrían varias viviendas a la falta de impermeabilización de las fachadas del edificio y por tanto contempló en los apartados 5.2 a 5.4 una actuación integral en dichos elementos; por el contrario a su juicio la cubierta no producía problemas, excepción hecha de la filtración que atribuía al rodapié y la cazoleta de recogida de las aguas pluviales de la terraza de la planta de NUM005 - NUM007 , que era causa de las que aparecían en el techo del salón de la vivienda tipo NUM004 , situada en la planta de NUM005 - NUM006 ;

El perito hizo la salvedad de que, dada la dificultad de la inspección, tampoco descartaba fallos puntuales en los encuentros de la impermeabilización de la cubierta la dicha junta de dilatación, de manera que debería prestarse atención a ese particular en el desarrollo de la reparación de dicha junta.

Así pues debe entenderse que en aquel entonces no debían haberse producido fugas por el deficiente encuentro entre los pesebrones de la cubierta superior y las bajantes, que incluso el informe pericial elaborado a instancia del recurrente entiende que, junto con la pieza rota de la albardilla, causan las humedades del NUM001 y NUM002 , razón por la cual podemos excluir que la eficacia de la cosa juzgada excluya la responsabilidad por dichos vicios.

Conviene destacar que Don. Pedro Enrique también admite faltas puntuales de aislamiento térmico como causa de las humedades de condensación que detecta, aunque con mucha menor intensidad que las anteriores, en algunas zonas del edificio; de hecho la única humedad de condensación que cita como tal se ubica en el dormitorio del NUM009 del NUM008 , para lo cual arbitra la solución del cambio de las hojas de la carpintería metálica que a su juicio eran defectuosas, razón por la cual tampoco pueden entenderse comprendidas en el acuerdo transaccional aquellas otras que contempla la sentencia al tratar de las reparaciones a acometer en los elementos privativos; es cierto que, según resulta del informe del Sr. Justiniano (pag 86 del mismo) al que se remite la actora para establecer su pretensión, la vivienda del NUM001 no padece humedades por filtración procedente de la cubierta, pero no por ello queda excluida de la reclamación, ni es incongruente la sentencia que condena a su reparación; dado que la que nos ocupa no es de las comprendidas por la transacción, el más que probable error de transcripción de la fundamentación jurídica no puede llevarnos a estimar este motivo y examinaremos a continuación la protesta del arquitecto en lo que concierne a su específica responsabilidad por los vicios constructivos litigiosos.

TERCERO.- Es verdad que la misión del arquitecto no es la de vigilar lo que en cada momento estén realizando los múltiples operarios de los muy distintos oficios que intervienen en la obra, porque ni siquiera podría hacerlo, pero si le incumbe una labor de supervisión de lo ejecutado, que se acrecienta en aquellos capítulos que mayor incidencia pueden tener en el buen acabado y habitabilidad del edificio; ese es el caso de los elementos estructurales en general y de la cubierta en particular, que debe ser revisada cuidadosamente antes de dar su conformidad a lo realizado por el contratista; así la STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la de 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: "la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra" ( STS de 27 de junio de 1994 )";"en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )";"al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio" ( STS de 13 de octubre de 1994 );"al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos" ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras);"corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...), no bastando con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria" ( STS de 19 de noviembre de 1996 y amplia cita);"responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional" ( STS de 18 de octubre de 1996 );"en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva" ( STS de 24 de febrero de 1997 ).

Pues bien la propia existencia del fallo del sumidero del pesebrón, amén del defecto de su pendiente aunque este último tampoco alcance la gravedad que se le atribuye de adverso, evidencia que el control de la obra no fue lo riguroso que sería exigible, sin que en modo alguno pueda achacarse ese defecto a la falta de conservación del edificio porque se trata de un elemento al que no es posible acceder sin alterar la obra ejecutada; tampoco puede aceptarse que el deterioro prematuro de la albardilla, cuya vida útil se ha acortado de forma absolutamente excepcional, sea una cuestión ajena al quehacer profesional del recurrente, de modo que debe presumirse que la misma adolecía de algún defecto interno que no fue advertido oportunamente; por ello, además de reiterar que se trata de un vicio constructivo no comprendido en la transacción, debe confirmarse la responsabilidad profesional del recurrente y la consiguiente condena a su reparación, y también la de los daños que el mismo ha causado en las viviendas de referencia.

CUARTO.- Siguiendo con el estudio de dicho recurso debe indicarse que las grietas y fisuras son vicio constructivo, aun cuando no tengan entidad para provocar la ruina material de la edificación; de hecho la LOE las incluye como defectos de mero acabado o remate de los que deben responder los agentes del proceso de edificación, y la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo en numerosísimas Sentencias (v.gr. de 16 de noviembre de 1996, de 30 de enero de 1997, de 17 de diciembre de 1997, de 8 de mayo de 1998) ha ampliado el concepto de ruina a lo que se denomina ruina funcional, que alcanza o bien a toda la construcción o bien a una parte o elementos de la misma que exceden de las imperfecciones corrientes , separando el concepto de ruina "de una interpretación literal, identificativa con el derrumbamiento de un edificio, para comprender en él aquellos graves defectos que hagan temer la pérdida del inmueble o le hagan inútil para la finalidad que le es propia, así como aquellos otros que, por exceder de las imperfecciones corrientes , configuren una violación del contrato o incidan en la inhabilidad del edificio" (ST del TS de 30 de enero de 1997).

De esa doctrina jurisprudencial se desprende que el Tribunal Supremo ha extrapolado lo que son responsabilidades derivadas del incumplimiento contractual -que deberían encontrar su amparo en los artículos 1091 , 1098 , y 1101 del Código Civil - a las responsabilidades ex lege del artículo 1591, independientes de las contractuales pero compatibles con ellas.

En el presente caso la valoración que la Sala efectúa de los abundantes daños y deterioros que presentan las viviendas de los actores permiten calificarlos de vicios ruinógenos a los efectos expresados por la doctrina jurisprudencial indicada.

Y por último debe decirse que la condena a la reparación ni siquiera habría exigido que la sentencia pormenorizara las labores a realizar para el cumplimiento de lo ordenado, de modo que la previsión de distintas alternativas no deja de ser un ejercicio de equidad en la superación de la incertidumbre de aquella que pueda satisfacer el derecho del acreedor con el menor coste posible para el deudor.

QUINTO.- Cuanto se lleva expuesto prácticamente agota la contestación al recurso interpuesto por la promotora, aunque nos resta pronunciarnos sobre su petición de condena a los otros intervinientes del proceso de edificación, que debe ser desestimada porque en nuestro derecho rige el principio de dualidad de partes, entendido como de posiciones procesales, por lo que no se admite recurrir contra el codemandado ( sentencias del T.S. de 7 de julio de 2.000 , 14 de mayo y 11 de octubre de 2.002 , entre las más recientes).

SEXTO.- Estimado en parte el recurso deducido por la promotora , no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia, mientras que las del segundo serán impuestas al litigante cuyas pretensiones han sido desestimadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por EXPLOTACIONES ENERGÉTICAS SINIA SIGLO XXI S.L. y desestimando el deducido por D. Bruno , ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha sentencia excluyendo de la misma la condena a la reparación de los defectos señalados en el apartado D. del fundamento jurídico 4º, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta segunda instancia por el primer recurso e imponiendo a D. Bruno las causadas con el suyo.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/