Sentencia Civil Nº 226/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3153/2012 de 11 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.06.2-10/001605

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3153/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún / Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de División herencia LEC 2000 206/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Roman , Esther , Silvio , Inocencia , Luisa , Mónica , Carlos Manuel , Luis Pablo , Pedro Antonio , Rosalia y Isidoro

Procurador/a/ Prokuradorea:GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA, , JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA,

Abogado/a / Abokatua: RAFAEL SANTAOLALLA , RAFAEL SANTAOLALLA , JAVIER MORALES GARCIA, Recurrido/a / Errekurritua: Marco Antonio

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA

Abogado/a/ Abokatua: GERMAN ALONSO CAMINA

S E N T E N C I A Nº 226/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a once de Julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de División herencia LEC 2000 206/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Irún a instancia de Roman , Esther , Silvio , Inocencia , Luisa , Mónica , Carlos Manuel , Luis Pablo , Pedro Antonio , Rosalia y Isidoro apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. GUADALUPE AMUNARRIZ AGUEDA,, JOSE MARIA CARRETERO ZUBELDIA, y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. RAFAEL SANTAOLALLA , JAVIER MORALES GARCIA, RAFAEL SANTAOLALLA , RAFAEL SANTAOLALLA, contra D./Dña. Marco Antonio apelado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MARIA MARGARITA ALCAIN GOICOECHEA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. GERMAN ALONSO CAMINA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Irun , se dictó sentencia con fecha 18 enero 2012 , que contiene el siguiente FALLO:

'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carretero, en nombre y representación de D. Silvio y en consecuencia deben incluirse las siguientes partidas dentro del activo:

1.- joyas si bien la valoración se realizará en el momento de la partición.

2.- los cuadros si bien la valoración se realizará en el momento de la partición.

3.-los derechos sobre el precio de expropiación de las fincas señaladas con los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 del Proyecto ' Plan Especial de Protección y Ordenación de Los Recursos Naturales en el Area de Txingudi en Irún', si bien serán actualizadas en el momento de la partición.

4.- donación a D. Roman por importe de 8.877.000 ptas, si bien dicha actualización deberá realizarse aplicando el I.P.C desde junio de 1981 hasta diciembre de 2000, por lo cual la cantidad actualizada asciende a 28.568.474 ptas.

5.- préstamo a D. Roman por importe de 1.000.000 ptas que deberá actualizarse en el momento de efectuar la partición de la herencia.

6.- Reconocimiento de la deuda de D. Marco Antonio por importe de 17.500.000 ptas, la cual deberá actualizarse a fecha de la partición de la herencia.

7.- D. Silvio e Ychoux S.L debera abonar la cantidad de 12000 ptas , si bien dicha cantidad deberá actualizarse a fecha de la partición.

8.- Crédito de D. Silvio e Ychoux 2000 S.L , si bien debe actualizarse la misma a la fecha de la partición tomando como fecha de comienzo el 10 de febrero de 1998.

9.-Activo-Crédito a D. Silvio e Inmobiliaria Berri S.L de 24.000.000 ptas, con aplicación del IPC desde el 31 de marzo de 995 hasta el momento de partición.

10.- Activo-Crédito a D. Silvio de 19.281.534 ptas si bien deberá actualizarse desde abril de 1997.

11.- Activo-Crédito a hijos de Silvio , Doña Milagros , D. Leon , Don Mateo y D. Pascual , la cantidad de 82.000.000 ptas, si bien la actualización deberá realizarse a la fecha de la partición tomando como origen el 21 de noviembre de 1997.

12.- Activo- crédito Don Silvio , de 5.000.000 ptas, si bien la actualización deberá ser desde el 21 de noviembre de 1997.

13.- Activo-crédito Hijos de Silvio , Doña Milagros , Don Leon , Don Mateo y Don Pascual , de 22.015.932 ptas, si bien deben actualizarse a fecha de partición.

14.- Inmueble DIRECCION000 . Por un lado, el valor de 50.000.000 ptas correspondientes a la venta del Ÿ del inmueble, más su actualización desde la fecha de la compraventa a la fecha de la partición y por otro lado, el valor actualizado del Ñ de la villa a la fecha de partición.

15.- Parcela en el BARRIO000 de 2.368,50 metros cuadrados, por valor de 46.600.000 ptas si bien dicha cantidad deberá actualizarse a fecha de la partición.

16.- 3/5 partes indivisas de un trozo de terreno helechal y castañal en Elazeta de 207 áreas y 12 centiáreas que perteneció al CASERIO000 , si bien la valoración deberá realizarse a fecha de la partición.

17.- 3/5 partes indivisas de un trozo de terreno castañal existente en el paraje denominado DIRECCION001 , de 253 áreas y 46 centiáreas, que perteneció al CASERIO000 , si bien la valoración deberá realizarse en la fecha de la partición.

18.- Panteón familiar.

19.-Donación de 4.637.989 ptas a favor de Don Marco Antonio , que una vez actualizado asciende a 5.381.410 ptas.

20.- 3225 acciones de la Sociedad Ramón Vizcaíno Refrigeración S.A.

21.- Donaciones de las fincas NUM005 , NUM006 y NUM007 a Don Silvio .

En relación al pasivo, cabe estimar la excepción de cosa juzgada.'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y votación .

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. D.LUIS BLANQUEZ PEREZ

Fundamentos

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Partición Hereditaria 206/2010, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Irún, se dictó sentencia con fecha 18 de enero de 2012 , estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador D. José Mª Carretero Zubeldia en nombre y representación de D. Silvio , señalando toda una serie de bienes a incluir en el activo.

Notificada la resolución en debida forma interpuso contra la misma recurso Apelación la procuradora Dña Guadalupe Amunarriz Agueda en nombre y representación de D. Roman , así como el ya citado procurador D. José Maria Carretero Zubeldia en nombre y representación de D. Silvio .

Antes de entrar en el estudio de los recursos hemos de tener presente toda una serie de datos fundamentales para la mejor resolución, así tenemos que :

- Dña. Candelaria falleció el 16 abril 1998, con testamento otorgado el 22.XII.1992, resultando herederos sus cinco hijos : D. Marco Antonio , Dña. Esther , D. Roman , D. Silvio y D. Calixto (fallecido), compareciendo sus hijos.

- Tendriamos además el correspondiente Cuaderno Particional de 1 diciembre de 2000, protocolizado el 7.XII.2000, que sería declarado nulo en virtud de resolución de 29 marzo 2004, resolución que sería confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de 8 octubre 2004., y finalmente declarada firme por auto del T.S. de 29 abril 2008 .

- De manera que siendo la partición nula debía hacerse una nueva, pero teniendo muy en cuenta como se resaltaba en la sentencia :

'... deberá hacerse una nueva partición en la que habrán de respetarse las disposiciones de la presente resolución, sin perjuicio de incluir en la misma donaciones o bienes que no hayan sido objeto de la presente resolución...'.

Precisión fundamental a la que había que añadir toda una serie de pagos del reconviniente a la masa hereditaria, ( 82.000.000 pts ), fruto de la corrección de un error material, junto a la condena de reintegrar 5.000.000 pts por parte de D. Silvio , revocando por último una concreta petición. ( 22.015.932 pts )

SEGUNDO.-

Es así como comenzando por el recurso de Apelación interpuesto por el inicial demandante, ( D. Silvio ), que impugna todos aquellos puntos que no fueron asumidos por la juzgadora de instancia, cabe indicar en primer término respecto a la cuestión de índole procesal :

- Defiende en primer lugar, que citados todos los herederos para la formación del inventario ( art. 794.1 L. Enjuiciamiento Civil) solamente acudieron tres, de manera que solo ellos podían intervenir, al entender que debía acudirse a la reunión personalmente.

Hemos de indicar al respecto, que difícilmente podemos estimar la presente solicitud cuando la misma parte recurrente reconoce que las posturas existente al respecto por los diversos Tribunales y Audiencias no son unívocas, y como colofón tendríamos, que no existe precepto alguno en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil que exija la pretendida asistencia personal, de manera que existiendo como existió un concreto poder, tanto los que allí estaban personalmente como los representados tenían en cuanto a sus manifestaciones un mismo valor, la misma eficacia.

Debemos por tanto desestimar su planteamiento y pasar a las cuestiones de fondo.

TERCERO.-

En orden al resto de los puntos tendriamos :

1.- En cuanto a los 3.176.000 pts - 19.088 Euros

Si bien entiende la parte, que sin perjuicio de su destino, deben incluirse a priori, el resto se opone incidiendo que se destinaron para el abono de gastos relacionados con la formación del cuaderno particional, aspecto este contemplado en la pretérita resolución de 29 de marzo de 2004.

Ahora bien independientemente de su destino fuera de toda duda, la cantidad debería tenerse en cuenta a la hora de proceder a la cuantificación de la legítima, ya que previamente tanto la joya como las monedas vendidas formaron en su momento parte de la masa hereditaria.

Sin embargo no cabe ello dado que en la inicial resolución este tema se estudió y analizó decidiendo la juzgadora fundamentalmente teniendo en cuenta el destino dado al dinero, que no procedía tenerlo en consideración, razón por la que procede respetar su decisión.

2.- En orden a los activos-créditos la recurrente entiende, que deberian actualizarse desde el momento en que formaron parte integrante de la herencia, con lo que la fecha a ponderar sería la de la resolución dictada incluyéndose, sobre todo cuando nada se precisaba en la resolución aludida.

Aquí lo que no cabe es confundir el citado reconocimiento como parte integrante de la herencia, resolución de 29 de marzo de 2004, con su correspondiente actualización. De ahí que se entienda como más correcto tener en cuenta :

-Crédito 12.000.000 pts - fecha del préstamo.

-Partida 40.158.929 pts - fecha de pago 20/III/1998

-Partida 24.000.000 pts - fecha de pago 31/III/1995

-Partida 19.281.534 pts - abril /mayo de 1997

-Partida 82.000.000 pts - reconocimiento de deuda, 21 nov.1997

-Partida 5.000.000 pts - 21 de noviembre 1997.

-Partida 22.015.932 pts - 4 nov.1997, fecha préstamo.

3.- Respecto a las partidas 20, 21, 22 y 24.

Señala la parte que al margen de que las donaciones sean o no colacionables para nada ha de entenderse se deba prescindir de ellas en el inventario para imputarlas donde corresponda, y así saber si el causante se ha extralimitado en sus facultades, conforme a los arts. 1035 y 1036 C.C . :

' Todo heredero forzoso que concurra con otros que también lo sean deberá traer a la masa hereditaria los bienes o valores que hubiere recibido por dote, donación.... Para computarlo en la regulación de las legítimas... y en la cuenta de la partición.....'

La colación no tendrá lugar entre los herederos forzosos si el donante así lo hubiera dispuesto expresamente.... Salvo el caso en que la donación deba reducirse por inoficiosa.

Es inoficiosa, cuando atenta a la legítima.... Y solo subsiste si respeta dicha cuota hereditaria forzosa por tener cabida en la de libre disposición. '

Preceptos a poner en relación con el art. 818 CC cuando indica :

' para fijar la legítima se atendrá al valor de los bienes que quedaren a la muerte del testador.... Al valor de los bienes hereditarios se añadirá el de las donaciones colacionables.'

En orden a lo ahora planteado se entiende adecuado hacer una serie de precisiones dado que tanto unos como otros litigantes citan los pertinentes artículos de nuestro C.C. y sin embargo defienden posturas encontradas en sus conclusiones.

Hemos de reconocer en primer lugar, que no aparece clara en nuestro Código Civil al tenor del art. 1035 , la distinción entre colación y computación de donaciones. Colacionar es traer a la masa hereditaria y por tanto muy similar a computar. Colacionar supone la obligación que tienen todos los herederos legitimarios de aportar a la masa hereditaria lo que hubieren recibido a título pretérito, y siempre salvo dispensa del causante, en vida de este.

Dicho de una manera más legible consistiría en que todo lo recibido del causante debe ponderarse, tenerse en cuenta para fijar la totalidad de la masa hereditaria y poder a continuación fijar la pertinente legitima. Ahora bien existiendo las donaciones colacionables y las no colacionables y las reducciones por inoficiosas podriamos cuestionarnos la razón de tal diferencia y si que la tiene.

Si acudimos al artículo 818 de nuestro C.C . vemos como a la hora de fijar la legítima de un heredero forzoso se ha de atender a los bienes que quedaren a la muerte del testador más el valor de las donaciones colacionables, de manera que en sentido contrario todo aquello donado con la precisión de no ser colacionable no podrá tenerse en cuanta a la hora de fijar la totalidad de la herencia y en consecuencia la legítima

Diferente será que tratándose de una donación no colacionable, es decir, que no puede integrar / formar parte del conjunto de bienes junto a los que hubiere dejado el difunto / a , pueda ser reducida por inoficiosa al afectar a la legítima.

Y si ello es así cuando hay bienes suficientes, en el supuesto de que sean menos, todas, tanto las colacionables como las no colacionables se reducen en lo que fuere necesario, para que atendiendo al montante total, a toda la herencia, todos los herederos forzosos reciban su legitima como porción en todo caso a proteger.

De manera que se equivoca la parte cuando pretende que todas las donaciones sin distinción pasen a integrar la masa hereditaria, es decir, tanto las colacionables como las no colacionables, puesto que solo deberán tenerse en principio en cuenta las colacionables, sin perjuico de que al final puedan quedar las no colacionables intactas o reducidas por inoficiosas.

Si la testadora estableció por la razón que fuere que concretas donaciones eran no colacionables, para nada procederá que se traigan a la masa hereditaria.

4.- Inclusión de las donaciones a D. Silvio fincas: NUM005 , NUM006 , NUM007 precisando que se donaron parte del las mismas, sin tomar en consideración que fueron cesiones como pago de servicios y por tanto no deberían formar parte del inventario.

- Asi tendriamos la de 5 julio 1995, como pago de servicios.

- La de 7 octubre 1994, tampoco colacionable por imputarse su valor a los 2/3 de

libre disposición y mejora de la herencia.

Y de nuevo hemos de recordar que habrá que esperar para comprobar si resultan inoficiosas o no, amén de que como ya indicaba la juzgadora de instancia para nada en la sentencia a tomar como referencia se aceptaba que la relativa al pago de servicios se hiciera en tal razón, de manera que habiéndose debatido, no procede de nuevo discutir la cuestión.

En pura teoria si las donaciones en cuestión fueran un pago o retribución por los servicios que fueren, efectivamente pesaría más su verdadera finalidad, pero ello ya se estudió, debatió y resolvió con lo que no procede un ulterior analisis

5.- En orden a las partidas de pasivo, defiende la recurrente su inclusión.

Argumenta en apoyo de su portura, que en atención al artículo 787.5 de la L.E.C . para nada cabe hablar de cosa juzgada, máxime teniendo presente que se ejercitan acciones diferentes, en tanto que los contrarios inciden en el contenido del artículo 222 del mismo texto legal , debiendo concluir tras el examen de la inicial sentencia, que todas las partidas recogidas por el recurrente ya fueron analizadas, de manera que un nuevo estudio como ahora se pretende supondría una evidente vulneración de la expresa disposición contenida en la aludida resolución de 29 de marzo de 2004.

De manera que debemos respetarse su pretérito rechazo a :

- los 3.200.000 pts a favor de Dña. Milagros .

- los 44.200.000 pts a favor de Ychoux.

- los 15.259.298 pts a favor de Ychoux

- los 12.957.500 pts a favor de D. Silvio

- los 2.000.000 pts a favor de D. Silvio

- los 4.442.476 pts a favor de D. Silvio

- los 4.353.198 pts a favor de D. Silvio

- los 3.101.000 pts a favor de D. Silvio .

CUARTO.-

Respecto al escrito de la procuradora Doña Guadalupe Amunarriz en nombre y representación de Dña. Esther y otros tendriamos como solicita a modo de aclaración que se corrijan :

- el error apreciado en la resolución acerca de la suma de 12.000 pts cuando debe decir 12.000.000 pts. ( suma a abonar por D. Silvio e Ychoux S.L. )

- se precise que el crédito de 40.158.929 pts, debe actualizarse desde el 10/marzo/1998.

De manera que tras lo indicado / recogido nada más hemos de añadir.

Respecto al recurso de D. Roman , representado por la procuradora Dña. Guadalupe Amunarriz Agueda, vemos como entiende, que la donación de 8.877.000 no es colacionable al tratarse de una donacion anterior a la fecha del fallecimiento de la finada 22.XII.1992, luego solo se pueden tener en cuenta a los efectos del 1.036 CC. Que solo si son inoficiosas o no.

El tema reside en que en la sentencia de 29 de marzo de 2004 , se plasma como los 8.877.000 pts recibidos como préstamo fueron condonados en junio de 1981, lo que supuso su conversión en una donacion, debiendo desde entonces simplemente actualizarse actualizarse, sin poder hacer calificación alguna acerca de si era colacionable o no, y debiendo por tanto incluirse en la suma de 28.568.474 pts. como colacionable.

En relación a las donaciones nº 20, 21, 22 y 24 la resolución de constante referencia las consideró no colacionables, de manera que en principio no formaran parte de la masa hereditaria, sin perjuicio claro está, de su posible o no inoficiosidad.

Se rechaza por tanto su solicitud en orden a entender como no colacionable la donación, pretérito prestamo, de 8.877.000. pts.

Precisando como a la hora de proceder a las actualizaciones deberán tenerse en cuanta las fechas plasmadas en la presente resolución, manteniendo el tenor de la misma. Con ello el Tribunal trata de evitar más discusiones independientemente de que nadie en concreto solicitara modificación alguna, pese a discutirse este aspecto junto a otros.

En orden a las costas se han desestimado el recursos planteado por la procuradora Dña. Guadalupe Amunarriz en nombre y representación de D. Roman , de D. Silvio representado por el procurador D. Jose Maria Carretero Zubeldia, debiendo en consecuencia atender las costas por mitad.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de Apelación interpuestos por los procuradores Dña. Guadalupe Amunarriz Agueda en nombre y representación de D. Roman , y D. Jose Maria Carretero Zubeldia en nombre y representación de D. Silvio , admitiendo las correcciones planteadas por la citada procuradora Dña. Guadalupe Amunarriz en nombre y representación de Dña. Esther , respecto a la resolución de 18 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Irún , en el sentido de corregir el inicial texto en el sentido de :

- La deuda que debe abonar D. Silvio e Ychoux S.L. a la masa hereditaria será de 12.000.000 de pts y no de 12.000 pts como aparece, debiendo actualizarse a la fecha de la partición.

- La deuda que deberá abonar D. Silvio e Ychoux S.L. de 40.158.929 pts, deberá actualizarse a la fecha de la partición, tomando como fecha de comienzo 10 de febrero de 1998.

Precisando como a la hora de proceder a las actualizaciones deberán tenerse en cuanta las fechas plasmadas en la presente resolución, manteniendo el tenor de la misma.

Todo ello con expresa imposición de costas a los recurrentes.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.