Sentencia Civil Nº 226/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 496/2010 de 30 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 226/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

D. MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº5 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº7)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 496/2010

JUICIO Nº 1342/2008

En la Ciudad de Málaga a treinta de abril de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso PENINSULA PROJECT MANAGEMENT que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. CARLOS BUXO NARVAEZ. Es parte recurrida Augusto y Mercedes que está representado por el Procurador D. JAVIER DUARTE DIEGUEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31 de julio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando integramente la demanda formulada en nombre y representación de D. Augusto y Dª. Mercedes , contra PENINSULA PROJECT MANAGEMENT, SL.L., debo declarar y declaro resuelto el contrato de compravente de fecha 16/09/2005, que vinculada a las partes, debiendo condenar y condeno a la demanda a estar y pasar por tal declaración, así como, y en consecuencia, debo ondenar y condeno a la demandada a bonar a los demandantes la cantidad ascendente a veintiocho mil novecientos ciencuenta y cuatro euros con veinte céntimos (28.954,20 €), incrementadas en el 6% anual, más el interés legal correspondiente desde la sentencia; todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de abril de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se ejercita por la parte demandante, don Augusto y Mercedes , una acción personal, dirigida a la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito por aquellos con la demandada, entidad mercantil PENÍNSULA PROJET MANAGEMENT, en sus respectivas posiciones de compradores y vendedora, con solicitud de condena a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, por importe global de 28.954,20 €, incrementadas con los intereses al tipo del 6% anual desde la entrega de las cantidades, más las costas del procedimiento; ello con base en el incumplimiento contractual de la vendedora.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda. La ratio decidendi de la sentencia radica en las siguientes consideraciones:

1.- El plazo de entrega de un inmueble objeto de compraventa forma parte de lo que es la obligación principal y esencial del contrato, de tal forma que su incumplimiento puede ser causa resolutiva del mismo al amparo del art. 1124 del Código Civil (CC ). En este caso, la entrega debía tener lugar, como máximo, a los 28 meses de la firma del acta de replanteo, salvo caso de fuerza mayor o supuestos de lluvias, huelgas o paralizaciones impuestas por autoridades judiciales o administrativas, siendo así que, ni se notificó la firma del acta de replanteo (que marcaría el "dies a quo"), ni se entregó la vivienda dentro de los 28 meses posteriores a la firma de dicha acta, que tuvo lugar el día 6 de Octubre de 2.005, produciéndose un retraso de más de cinco meses en la fecha de entrega prevista.

2.- La demandada ha invocado la existencia de causas de fuerza mayor, concretada en la declaración de concurso de acreedores de la empresa constructora por ella contratada, entendiendo la sentencia recurrida que tal circunstancia no puede ser considerada como causa de fuerza mayor, siendo responsabilidad de la empresa constructora la elección de una empresa constructora solvente, incurriendo en caso contrario en "culpa in eligendo".

3.- De todo lo anterior resulta que, admitida como fecha de la firma del acta de replanteo la del 6 de Octubre de 2.005, el plazo de entrega de la vivienda finalizaba, como máximo, el día 6 de febrero de 2008, siendo así que se ha producido un retraso de más de cinco meses, no habiéndose notificado la fecha de la firma del acta de replanteo.

4.- La resolución contractual lleva consigo la íntegra devolución de cantidades entregadas por todos los conceptos, debiendo acordarse la restitución integra de las cantidades entregadas por los compradores, incluidos sus intereses.

Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en tres motivos: a) error en la valoración de la prueba, e inexistencia de los requisitos necesarios para que prospere la acción resolutoria instada de contrario; b) error en la valoración de la prueba, en relación a la consideración de que el incumplimiento de prestaciones accesorias no da derecho a la resolución del contrato con base en el artículo 1.124 del Código Civil ; c) improcedencia del pago de intereses al 6 %.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

Ahora bien, la fijación de la fecha de la entrega de la vivienda, aún cuando no puede dejarse al arbitrio de la parte vendedora, puede realizarse con la consideración de la misma como elemento esencial del contrato o, por el contrario, como un elemento no esencial.

Acudiendo al contrato de compraventa de autos no se advierte la voluntad de las partes contratantes de elevar la fecha de entrega de la vivienda a condición esencial del contrato. Así vemos como se fija una fecha indeterminada para la entrega de la vivienda, pues se dice que la misma, en primer lugar, "se notificará al comprador por el promotor", y seguidamente se añade que " inicialmente se prevé en un plazo máximo de veintiocho meses a partir de la firma del acta de replanteo, cuyo otorgamiento será debidamente notificado". En consecuencia, si no se ha fijado una fecha exacta para la entrega, ni tan siquiera un período de tiempo cierto y determinado, no podemos considerar que, en el presente caso, la fecha de la entrega de la vivienda haya sido considerada por las partes como un elemento esencial del contrato, y es que no podemos olvidar que el plazo de veintiocho meses al que alude el contrato debe computarse a partir de la firma del acta de replanteo, fecha indeterminada y desconocida en el momento de la firma del contrato, a lo que habría que añadir que, además, ese plazo de veintiocho meses es el " inicialmente " fijado, pues se recogen determinados supuestos que pueden permitir el retraso en la entrega de la obra.

Por otra parte, no consta en las actuaciones requerimiento alguno de la parte compradora relativo al retraso en la entrega de la obra, siendo así que, la primera comunicación girada en tal sentido es la de fecha 20 de Julio de 2.008 en la que la parte compradora da por resuelto el contrato, de donde se desprende, además, que la fecha de la firma del acta de replanteo era conocida por los compradores o no se consideró como un elemento esencial del contrato, pues en caso contrario no se entiende la pasividad de los compradores en requerir a la entidad vendedora para la entrega de la vivienda.

Tampoco se prevé de forma expresa en el contrato que el retraso en la entrega de la vivienda faculte, sin más, al comprador para la resolución contractual, de modo que, a falta de disposición contractual en tal sentido habrá que estar a la doctrina sentada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la cual gira, con carácter general, bajo el principio de conservación del contrato, salvo que estemos en presencia de un retraso grave y esencial.

El Tribunal Supremo y la doctrina de las Audiencias Provinciales, como dice la Magistrada Carmen Mérida Abril en su trabajo "El contrato de compraventa de inmuebles y su resolución" (Derecho Inmobiliario: Problemática actual, Manuales de Formación Continua del CGPJ 2.009), de un modo constante, se han mostrado remisas a la resolución de los contratos por incumplimiento del vendedor de tal obligación en aplicación del principio de conservación de los contratos y de la doctrina general del art. 1124 del Código Civil . Ha sido criterio jurisprudencial pacífico estimar que no cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones da lugar a una solución tan grave como es la resolución contractual, especialmente en el ámbito de la construcción, aún cuando se haya pactado un plazo de entrega, a no ser que se hubiese pactado por las partes de forma explícita e indubitada, que el momento fijado para la entrega constituía un término o plazo esencial, vencido el cual el negocio jurídico quedaría completamente frustrado para el comprador. Ya la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1986 diferenciaba entre el mero retraso en el cumplimiento de la obligación, la situación de mora y el verdadero incumplimiento. En el primer caso, apreciaba que el dato objetivo de la no entrega del inmueble vendido en la fecha pactada carecía de consecuencia jurídica alguna, salvo que por las partes se hubiera elevado el plazo a la categoría de esencial. En el segundo caso, de retraso cualificado en el cumplimiento de la prestación, consideraba que existía un supuesto de mora del vendedor-promotor que daría lugar a la indemnización de daños y perjuicios causados conforme al art. 1100 del Código Civil . Por último, el incumplimiento definitivo en sentido estricto, permitía la resolución contractual al amparo del art. 1124 del Código Civil . En la misma línea el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de diciembre de 2002 , siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto y sentada, entre otras, en sentencias de 20 de noviembre de 1984 , de 21 de septiembre y 19 de octubre de 1993 y 18 de febrero de 1997 ,recordaba que "para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstructiva al cumplimiento de lo convenido que por su transcendental importancia pueda justificar su resolución". Incluso, recientemente el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 891/2006 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 22 de septiembre de 2006 incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de las circunstancias de la prestación: "El término esencial bien como período dentro del que se ha cumplir, bien como momento (fecha) en el que debe efectuarse la prestación tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de los términos del mismo o de las circunstancias de la prestación de modo inequívoco, de tal forma que la actuación cumplidora posterior no resulta ya útil para el interés del acreedor desde la perspectiva con que se configuró el sinalagma contractual concurso de voluntades".

Y en la más reciente sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 12 marzo 2009 (Pte: Salas Carceller, Antonio), se establece que "el artículo 1124, en su párrafo segundo, faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo Código . Como afirma la sentencia de 28 septiembre 2000 , en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción « la mora no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo), sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra, haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el artículo 1101 del Código Civil , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria», que no ha sido solicitada en el presente caso".

Esta misma doctrina sobre la naturaleza del incumplimiento resolutorio ha sido la reiteradamente acogida por las Audiencias Provinciales, pudiéndose citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de noviembre de 1999 : "En el caso presente el retraso que se denuncia no procede de un actuar arbitrario de la vendedora, que represente efectivo y decisivo incumplimiento contractual...el posible retraso es más bien de naturaleza administrativa, pero no apto para justificar la resolución promovida, pues para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS. de 20-6-1993 y 4-10-1996 )".

Y en la sentencia de esta Sala de fecha 11 de Diciembre de 2.007 (ponente Sr. Delgado Baena, Joaquín Ignacio) se dijo que "Tanto para los supuestos del ejercicio de la acción resolutoria de la compraventa contemplada en el artículo 1504 del Código Civil , en el supuesto de venta de bienes inmuebles, como él con carácter genérico otorga el artículo 1124 del Código Civil , en el caso de obligaciones recíprocas, para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstativa al cumplimiento de lo convenido, que por su trascendental importancia pueda justificar su resolución ( Sentencia de 20 de noviembre de 1984 ). Y de la lectura de los hechos acaecidos la Sala concluye que se ha producido un mero retraso en la entrega de la vivienda no justificativo de la resolución por total incumplimiento a cargo del vendedor".

TERCERO.- Tanto la actora recurrente como la parte demandada han aceptado que la entrega de la vivienda sufrió un retraso de cinco meses, siendo un hecho además constatado tanto por la dirección facultativa de la obra como por el perito que informó en el acto del juicio, y que emitió un dictamen pericial sobre el particular.

Esta Sala no desconoce que las vicisitudes constructivas e incluso administrativas que puedan producirse a lo largo del proceso de construcción no pueden ser consideradas como causas de fuerza mayor. La doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Ahora bien, como ya se ha indicado anteriormente, en el presente caso nos encontramos con un mero retraso o cumplimiento tardío de la obligación de entrega de la cosa, en el que, sin duda alguna, y así ha resultado acreditado, ha jugado un papel de suma importancia la declaración de suspensión de pagos de la empresa constructora, aún cuando este hecho, como ya se ha indicado, resulte indiferente a la hora de justificar el retraso de la obra e invocar la existencia de fuerza mayor.

Ocurre que, en el presente caso, el retraso cierto en cinco meses en la fecha de entrega de la vivienda no ha frustrado las expectativas del contrato, ni el fin negocial perseguido por las partes, existiendo solamente un cumplimiento tardío de la obligación, que, a lo sumo, podría dar lugar, caso de acreditarse debidamente, a una reparación de los perjuicios sufridos por el comprador a causa del citado retraso.

Resulta acreditado que a la fecha de la notificación de la resolución contractual por parte del comprador (19 de Julio de 2.008) las obras estaban finalizadas, y que con fecha de 1 de Agosto de 2.008 se obtuvo la licencia de primera ocupación, sin que del informe emitido por el Ayuntamiento de Atarfe se puedan extraer las conclusiones expuestas por la entidad recurrente en su escrito de hechos nuevos presentado con fecha de 30 de Marzo de 2.012, pues en el referido informe se dice, además de reflejar una serie de circunstancias relativas a la concesión de la licencia de primera ocupación respecto del saneamiento y depuración de aguas residuales, que "dado el número de viviendas y las complejas circunstancias se optó por otorgar Licencias de Primera Ocupación hasta un número determinado y limitado de viviendas", entre las que, precisamente, se incluye la vivienda de los recurrentes.

Por tanto, con fecha de 1 de Agosto de 2.008 la vivienda de los recurrentes contaba con Licencia de Primera Ocupación, constatándose, además, que, en la actualidad están ejecutadas y en funcionamiento las infraestructuras de pluviales y de conexión exterior relativas al abastecimiento de aguas y energía eléctrica, prestándose el suministro eléctrico por la entidad Endesa, el de agua por la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización a través de la empresa Aguasvira, siendo también la Entidad Urbanística de Conservación de la Urbanización la encargada de la conservación de las obras de la Urbanización.

Por todo lo anterior, procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto conlleva no hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, la estimación del recurso de apelación conlleva la desestimación de la demanda, y por ende, la imposición de las costas causadas a los actores ( artículo 394.1 de las LEC ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad PENÍNSULA PROJET MANAGEMENT S.L. contra la sentencia dictada en fecha 31 de Julio de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella en los autos civiles de Juicio Ordinario nº 1.342/08, de los que dimana el presente rollo, y previa revocación de la resolución impugnada, debíamos:

A) Desestimar la demanda interpuesta por Augusto y Mercedes contra la empresa PENÍNSULA PROJET MANAGEMENT S.L., absolviendo a esta entidad de los pedimentos formulados en su contra.

B) Imponer las costas causadas en la primera instancia a los actores Augusto y Mercedes .

C) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.