Sentencia Civil Nº 226/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 305/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00226/2012

Sección Cuarta

Rollo de Sala 305/2012

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a cuatro de abril del año dos mil doce.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 1667/11 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres (Familia 1) de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada Dª. Socorro , representada por la Procuradora Sra. Bermejo Garre y defendida por la Letrada Sra. Navarro Vela, y como demandado y ahora apelante D. Braulio , representado por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán y defendido por el Letrado Sr. Noriega Zapata. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 22 de diciembre de 2011 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Encarnación Bermejo Garre y de Dña. Socorro , contra D. Braulio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Soledad Cárceles Alemán, debo decretar la disolución del matrimonio constituido entre ambos el día 15 de septiembre de 1995 por divorcio y aprobar, como efectos reguladores de la disolución del vínculo matrimonial, sin perjuicio de los que deban producirse ipso iure, y sin que quepa realizar especial pronunciamiento condenatorio en costas, los siguientes: Primero.- La guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad Gines y Clemencia se atribuye a la madre, debiendo ejercer la patria potestad de forma conjunta ambos progenitores. Tercera (sic).- Se establece el siguiente régimen para que el progenitor no custodio pueda estar y comunicar con la hija menor Clemencia : - Entre semana martes y jueves entre la 17:30 h. y las 20:00 h. - Los fines de semana alternos, el padre podrá tener consigo al hijo menor de edad, desde el viernes a las 19 horas hasta el domingo a las 20 horas, recogiéndolo y devolviéndolo en el domicilio de la madre. En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, cada uno de los padres tendrá consigo al menor la mitad del tiempo, alternándose su disfrute, correspondiente (sic) elegir al padre los años pares y a la madre los impares. Respecto al hijo Gines , el que libremente fijen de común acuerdo entre padre e hijo. Cuarta.- El uso del domicilio familiar se asigna al padre. Quinta.- En concepto de contribución a las cargas del matrimonio, el demandado abonará la cantidad de 400 euros mensuales a razón de 200 € para cada uno de los hijos, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que le sea notificada por la madre; estas cantidades serán anualmente actualizadas en los meses de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el I.P.C., conforme a los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Sexta.- Se disuelve el régimen económico legal de gananciales que ha regido el matrimonio. Séptima.- Con carácter temporal, y hasta tanto no se produzca el traslado de centro escolar de la menor, Clemencia , el régimen de estancias de la misma queda establecido en los términos contenidos en el documento n° 6 de la demanda, al que esta resolución se remite en todos los extremos".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación D. Braulio , solicitando su nulidad.

Después se dio traslado a las otras partes, quienes se opusieron, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 305/12 de Rollo. Tras personarse las partes, por providencia del día 26 de marzo de 2012 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Socorro plantea demanda de divorcio, en la que también interesa medidas complementarias, unas provisionales coetáneas y otras definitivas.

Admitida a trámite la demanda, se emplaza al demandado, D. Braulio , que no se opone al divorcio, pero sí a determinadas medidas y pide pruebas anticipadas, entre ellas informe del Gabinete del Juzgado.

Se forma pieza separada para la tramitación de las medias provisionales y se convoca a las partes a comparecencia para el día 21 de diciembre de 2011.

Para la celebración del juicio en el proceso de divorcio se señaló el 18 de abril de 2012.

Llegado el día para la celebración de la comparecencia con la finalidad de acordar las medidas provisionales, comparecieron las partes y por el Juzgador se les advierte que, al haberse contestado ya a la demanda, se va a celebrar el juicio de divorcio, y ninguna parte objeta tal decisión, por lo que se practican las pruebas propuestas, tras lo cual se dicta sentencia por la que se decreta el divorcio y se fijan medidas definitivas, entre ellas atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, una pensión de alimentos de 200 € para cada hijo a cargo del padre, un régimen provisional de estancias y comunicaciones entre el padre y la hija y otro definitivo para el próximo curso escolar, en el que podrá ser matriculada en un colegio próximo a la vivienda de la madre. No impone costas.

Contra tales pronunciamientos el demandado interpone recurso de apelación denunciando infracción de normas esenciales del procedimiento e indefensión, pues habiéndose celebrado la comparecencia para medidas provisionales, se ha dictado sentencia, con medidas definitivas, sin que él haya podido proponer y desplegar todas las pruebas precisas para acreditar los hechos discutidos, habiéndose basado la sentencia en unas pruebas que no han sido correctamente valoradas o en sucesos que no han sido probados.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal, que pide la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, y la Sra. Socorro , quien niega que haya existido indefensión, pues la parte demandada ha podido proponer y practicar las pruebas pertinentes y formular recurso contra la denegación de la prueba del Gabinete, por lo que interesa que se confirme la sentencia.

SEGUNDO.- Establece el artículo 225.3° LEC entre las causas de nulidad de pleno derecho de los actos procesales: "Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión". En el mismo sentido también se pronuncia en art. 238.3° LOPJ .

En el presente caso podía cuestionarse si concurre el primero de los presupuestos mencionados, la infracción de una norma esencial del procedimiento. Se ha celebrado una comparecencia para la adopción de medidas provisionales coetáneas, prevista en el art. 771 LEC (al que se remite el 773), pero no se ha dictado auto adoptándolas, sino que, tras advertirlo el Juzgador, por haberse ya contestado la demanda, se ha celebrado directamente el juicio de divorcio y se ha dictado sentencia declarando el divorcio, tras practicarse las pruebas admitidas (no se ha admitido la pericial del Gabinete, sin que las partes proponentes, ambos litigantes, formularan protesta o recurso).

Además, el propio Letrado que ahora reclama la nulidad del procedimiento admitió expresamente que se celebrara el juicio de divorcio y pidió el dictado de sentencia y la adopción de "medidas definitivas", por lo que no procede la nulidad pretendida.

Tampoco concurre el requisito de la indefensión por la no práctica de la prueba pericial que ambas partes habían solicitado. El Juzgador la deniega en la vista del juicio al entender que resulta innecesaria por las manifestaciones previas de las partes aceptando la idoneidad del otro progenitor para relacionarse con su hija (minuto 12:25 de la grabación) y ninguna de las partes recurre esa decisión ni formula protesta. Es cierto que el Letrado del Sr. Braulio , en su informe (minuto 29:40), interesa la citada prueba pericial como diligencia final, y que no se ha acordado sobre ello, sin que tal dato implique indefensión alguna, pues las razones dadas por el Juzgador para denegarla en un primer momento siguen vigentes y son de plena aplicación también para no llevar a cabo tal prueba. Tampoco en su recurso ha planteado el recurrente el recibimiento del juicio a prueba en esta segunda instancia, que es el cauce correcto para subsanar, de haberlo, tal defecto.

Un caso muy similar al presente fue el contemplado por la sentencia de esta misma Sala de fecha 11 de junio de 2009 (Rollo de Sala 155/09 ), en cuyo Fundamento Jurídico Segundo se decía:

"Ahora bien, de los dos defectos procesales denunciados, no se menciona norma concreta que se haya quebrantado con la celebración conjunta de la comparecencia de las medidas provisionales coetáneas y del acto del juicio. Es cierto que no se había señalado aún fecha para el segundo, pero no lo es menos que, a la vista de las pretensiones de las partes y de los medios de prueba interesados y al estar ya contestada la demanda, el Juzgador de la primera instancia, en aras de dar una respuesta judicial rápida a las partes (derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones) y con la aquiescencia de la misma (ninguna se opuso a la celebración conjunta anunciada al inicio de la vista), decidió celebrar no sólo la comparecencia de las medidas provisionales que ya había acordado, sino también el acto del juicio. En el mismo las partes propusieron las pruebas que consideraron pertinentes para la defensa de sus pretensiones. Por lo tanto, no está prohibido por ninguna norma y ninguna indefensión ocasionó a las partes con tal celebración anticipada (en el recurso no se señala qué pruebas no pudo proponer o practicar por esa celebración conjunta de las vistas), por lo que no concurre la causa de nulidad denunciada.

Tampoco la hay en la denegación de un medio de prueba que no se consideró pertinente. El Juzgador rechazó en principio tal prueba propuesta por el padre, a resultas del resto de las pruebas a practicar, anunciando que, si la consideraba necesaria, la acordaría como diligencia final tras practicar todas las pruebas. Cuando finalizó el periodo probatorio, el Juez declaró visto el juicio para sentencia, sin que en ese momento la parte ahora apelante hiciera constar la necesidad de la prueba y pidiera su práctica como diligencia final, con lo que mostraba su conformidad con la declaración de que era innecesaria.

Pero es que la denegación de un medio de prueba en la primera instancia no es causa de nulidad de actuaciones, pues la sanación de tal defecto, de existir, tiene un específico cauce, el previsto en el art. 460.2.1ª LEC , esto es, interesar de la Sala que se practique en la segunda instancia el medio de prueba indebidamente rechazado. Así lo ha entendido la propia parte, pese a que también lo denuncia como motivo de nulidad, y esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la falta de pertinencia de tal medio de prueba en el auto de 5 de mayo del corriente año, cuyos argumentos se dan por reproducidos en este momento para evitar innecesarias repeticiones."

Por todo lo expuesto debe rechazarse la pretendida nulidad de actuaciones que se plantea en esta alzada, contradicha por la propia actuación de la parte que la sostiene.

TERCERO.- Entrando en el fondo del recurso, tampoco procede su estimación, sustentándose la pretensión revocatoria en la errónea valoración de las pruebas practicadas. Se alega que los documentos presentados evidencian el riesgo que para la hija supone la convivencia con su hermano mayor, objeto de numerosas denuncias, que la madre no se ha acreditado que sea idónea para ostentar la custodia de la hija y que no procede fijar alimentos al hijo porque está en causa de desheredación ( art. 152.4º CC ).

El documento firmado por los progenitores (folios 33 y 34), donde acuerdan un régimen de estancias y comunicaciones, así como el colegio en el que la hija ha de permanecer mientras se decide sobre la guarda y custodia de la menor, es de fecha 6 de septiembre de 2011, posterior a los sucesos denunciados sobre los comportamientos del hermano mayor de la niña (folios 23 a 32 de la pieza separada de medidas y 24 del proceso principal), por lo que el propio padre aceptaba en dicho documento que la menor siguiera parcialmente en compañía del mismo, con la madre, lo que desacredita su tesis del peligro que la niña corría con dicha relación. También el citado acuerdo viene a contradecir la falta de idoneidad de la madre para desempeñar la custodia de la menor, aparte de que consta que ha sido la madre la que preferentemente se ha ocupado de las atenciones de la hija, como consta respecto de los temas escolares (folios 17 y 20 de la pieza separada de medidas).

En cuanto a los alimentos del padre respecto del hijo menor , la propia parte recurrente, en el informe de su Letrado durante la vista del juicio, reconoció que no era posible aplicar el art. 152.4º CC (causa de cesación del pago de alimentos por estar el hijo en causa de desheredación), pues el alimentista es menor de edad, pese a lo cual, ahora en el recurso, afirma lo contrario. El derecho de alimentos de los menores de edad es independiente de las causas de cesación de la obligación, pues la atención de los padres a los hijos menores es un derecho natural, contenido ineludible de la patria potestad, y viene proclamado con carácter constitucional ( art. 39.3 CE ).

Por todo ello se ha de rechazar también que la sentencia haya valorado incorrectamente las pruebas practicadas.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( art. 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Cárceles Alemán, en nombre y representación de D. Braulio , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 1667/11 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres (Familia 1) de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Bermejo Garres, en nombre y representación de Dª. Socorro , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.