Sentencia Civil Nº 226/2012, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 294/2012 de 16 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00226/2012

S E N T E N C I A Nº 226/ 2012

C I V I L

Recurso de apelación

Número 294 Año 2012

Modificación Medidas Contencioso

Número 55/2011

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 4

En la Ciudad de Segovia, a dieciséis de octubre de dos mil doce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. Dª María Felisa Herrero Pinilla, Pdte. Actal.; y D. Francisco Salinero Roman, Magistrados y Dª Pilar Alvarez Olalla, Magistrado Suplente, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Guillermo , mayor de edad, con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , Duplicado, Apto.13-16; contra Dª Melisa , mayor de edad, con domicilio en Otero de Herreros (Segovia), C/ DIRECCION001 nº NUM001 ; Chalet; sobre modificación medidas contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandada, representada por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendida por la Letrado Sra. Clavero Navarro, no personándose en el recurso el demandante, y con intervención del MINISTERIO FISCAL, y en el que ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dª Pilar Alvarez Olalla.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia, nº 4, con fecha veinticinco de noviembre de dos mil once, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la solicitud de modificación de medidas definitivas formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martín Misis, en representación de DON Guillermo , frente a DOÑA Melisa , REPRESENTADA POR LA Procuradora Sra. Gil Iglesias, DEBO ACORDAR Y ACUERDO, en los términos recogidos en la fundamentación jurídica la modificación de las medidas definitiva establecidas 1 apartado 1, 2 y 3 del Fallo de la Sentencia de 28 de julio de 2008 de alimentos, guarda, custodia a favor de menores, dictada por este Juzgado en los autos número 206/2008, y que deben sustituida, estableciéndose:

1.- Se atribuye al padre Guillermo la guardia y custodia de la hija menor MARÍA ELENA, sin perjuicio del ejercicio conjunto por arabos progenitores de la patria potestad, obligándose los progenitores a adoptar de común acuerdo cuantas decisiones de transcendencia puedan afectar a la hija menor, salvo lo relativo a los actos corrientes respecto de los cuales el padre no necesitará consultar con la madre.

2.- Se establece la obligación de pago de pensión alimenticia por parte de la madre Melisa en la cuantía de 75 euros mensuales que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o de ahorro que designe el padre. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de 2012, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Ambos progenitores satisfarán al cincuenta por ciento (50%) los gastos extraordinarios que generen las hijas; gastos que deberán ser acordados previamente por los mismos de mutuo acuerdo en caso contrario, serán satisfechos por aquel progenitor que los haya autorizado o contratado.

- 3.- La madre podrá visitar de forma flexible a su hija menor y tenerla bajo su compañía en la forma que acuerden madre e hija.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el proceso.

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se solicitó en tiempo y forma, complemento o aclaración de la sentencia, en el sentido que es de ver en su escrito unido a autos, dándose traslado al actor y al Ministerio Fiscal para alegaciones, y transcurrido el término sin que se hayan pronunciado en sentido alguno, se dictó Auto por el Juzgado a 01 de marzo de 2012, que en su parte dispositiva literalmente dice: "SE ACUERDA desestimar la pretensión de aclaración de la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 , dictada en los presentes autos."

TERCERO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo por el Ministerio Público, pidiendo la estimación del citado recurso, y sin que se haya presentado escrito alguno por el actor, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes, con excepción del demandante, en tiempo y forma, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dña. Melisa formula recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Segovia, de fecha 25 de noviembre de 2011 , en la que se acuerda la modificación de medidas interesada por el ex esposo de la hoy apelante, en el sentido de atribuir la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio al ex esposo, Sr. Guillermo , así como suprimir la pensión compensatoria que él venía abonando y sustituirla por una pensión de 75 euros mensuales a cargo de la esposa. La parte dispositiva de la citada resolución omite pronunciamiento alguno relativo a la modificación de la atribución del uso de la vivienda familiar, el cual correspondía a la esposa e hijas, en la medida en que el juez a quo no considera que se den los requisitos necesarios para modificar esta inicial atribución.

SEGUNDO.- En el recurso, la pretensión de la parte apelante se refiere a esta omisión, solicitando un pronunciamiento expreso que atribuya el uso de la vivienda familiar a la esposa, y elimine la atribución respecto a las hijas, puesto que ya no viven en compañía de la madre. Tal solicitud se realizó en el suplico de la contestación a la demanda y, posteriormente, mediante el expediente de aclaración o complemento de sentencia, habiendo dictado Auto el Juzgado denegando la procedencia de la indicada aclaración.

La recurrente fundamenta su solicitud de atribución de la vivienda familiar sita en la localidad de Otero de los Herreros en el hecho de que el Sr. Guillermo tiene varios inmuebles a su disposición y la eliminación de las hijas como atributarias de este derecho en el hecho, como se ha indicado anteriormente, de que las hijas ya no viven en su compañía (de la madre). Añade la necesidad de atribuir el uso a la madre, dada su situación psicológica y económica, y el hecho de ser, en este caso, el interés más digno de protección.

Ninguna consideración tiene que realizar esta Sala respecto a las alegaciones de la recurrente relativas a la situación de Dña. Melisa , tanto psicológica como económica, o al hecho de que ella representa el interés más digno de protección, en la medida en que la sentencia no altera ni modifica la atribución del uso de la vivienda familiar que inicialmente a ella le fue adjudicado. La sentencia que aquí se recurre no estima la modificación de la medida instada por el ex esposo, que solicita que le sea a él atribuido el uso de la vivienda, motivo por el cual no hay pronunciamiento expreso en el fallo de la resolución, pues en este punto se mantiene el status quo. Tal desestimación de su pretensión no ha sido recurrida por el esposo, por lo que no hay debate al respecto, en esta alzada.

TERCERO.- Las dos últimas alegaciones de la recurrente se refieren a la incongruencia entre la fundamentación jurídica y la parte dispositiva de la resolución impugnada, pues si bien de la fundamentación se desprende que el uso y disfrute de la vivienda se mantiene a favor de la esposa e hijas, no hay pronunciamiento expreso, como se ha dicho, en el fallo. En concreto, no hay pronunciamiento respecto a la pretensión de supresión de la atribución del uso a favor de las hijas, articulada por la recurrente en la contestación a la demanda.

El Ministerio Fiscal, por su parte, considera que procedería la estimación del recurso, dada la omisión de la cuestión relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar en el pronunciamiento de la sentencia.

Sin embargo, la Sala no aprecia tal incongruencia en la medida en que la resolución impugnada se limita a recoger en el fallo las medidas que entiende deben modificarse, silenciando un pronunciamiento expreso respecto a aquellas otras que se mantienen, por más que en la fundamentación jurídica de la sentencia exponga los argumentos por los cuales considera que aquellas medidas deben subsistir.

El juez a quo desestima la modificación de la medida relativa a la atribución de la vivienda familiar a la esposa e hijas que se hallaba en vigor al inicio de este procedimiento, no considerando que sea procedente su atribución al esposo. Si la hoy recurrente, a su vez, pretendía la modificación de esta atribución inicialmente acordada, mediante la que se atribuyó el uso y disfrute del inmueble a ella misma y a sus hijas, en el sentido de que el uso le hubiera sido atribuido exclusivamente a ella, debería haber articulado tal pretensión mediante reconvención, y no mediante su simple alegación e inclusión en el petitum de su contestación a la demanda. A tal efecto, el art. 406 LEC establece "1. Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal, el párrafo 3. exige además que la reconvención sea expresa con los requisitos del art. 399, en la rubrica del precepto se prohíben las reconvenciones implícitas.

En relación a los procedimientos matrimoniales, el artículo 770, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que la reconvención se propondrá en la contestación a la demanda, debiendo formularse con carácter imperativo, entre otros casos, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no debe pronunciarse de oficio.

Si bien es cierto que el artículo 91 del Código Civil , que enumera los supuestos en que el Juez adoptará de oficio alguna de las medidas, en defecto de acuerdo de los cónyuges, incluye la atribución del uso de la vivienda familiar, tal apreciabilidad de oficio no es aplicable cuando de modificar una previa atribución contenida en sentencia anterior, se trata. Esto es, la modificación, en un determinado sentido, de una atribución previamente acordada, no es apreciable de oficio, sino que debió ser solicitada por el interesado mediante demanda o, en nuestro caso, reconvención. Es por ello que el motivo se desestima, al no apreciarse la incongruencia alegada. Y ello porque no es razonable alegar incongruencia en la parte dispositiva de la resolución cuando la parte que la alega no ha empleado la vía procesal adecuada para articular su pretensión.

CUARTO.- Debatiéndose en este proceso de familia una cuestión de índole no meramente económica, como es la atribución del uso de la vivienda familiar al interés más digno de protección, no se imponen las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Melisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia número 4 de Segovia de fecha 25 de noviembre de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la citada resolución sin imposición de costas causadas en esta alzada.

La confirmación de la Sentencia de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que deberá darse el destino legal ( D.D 15ª de la L.O.P.J ) según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Pilar Alvarez Olalla, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.