Sentencia Civil Nº 226/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 202/2012 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00226/2013

SENTENCIA nº 226/13

RECURSO APELACION 202/12

TRIBUNAL

PRESIDENTE.

Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

Ilmo. Sr. D. Guillermo Sacristán Represa

Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro

Oviedo, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 557 /2011, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de AVILES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 202 /2012, en los que aparece como parte apelante BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. S.A., representado por la Procuradora MARIA CONSUELO CABIEDES MIRAGAYA, asistido por el Letrado JOSE LUIS BOLLAIN COVARRUBIAS, y como parte apelada Oscar , representado por el Procurador LUIS ALBERTO PRADO GARCIA, asistido por el Letrado CESAR JULIO RAMOS ALONSO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Avilés dictó Sentencia en fecha 19 de enero de 2012 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por el Procurador D. Román Gutiérrez Alonso, en nombre y representación de BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C. S.A., se absuelve a D. Oscar , representado por la Procuradora Dª Raquel Pablos López, de todas las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes litigantes al abono de las costas procesales devengadas en la presente instancia.'

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, habiéndose practicado prueba documental a instancia de la parte apelante y no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2013.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : La Sentencia de fecha 19 enero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Juicio Ordinario 557/2011 acuerda rechazar la demanda presentada por 'Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.' contra Don Oscar en la que con base en el contrato de tarjeta de pago aplazado Capital One Visa de Bankinter suscrito por el demandado (doc. nº 1), se dice que éste mantiene a la fecha 6 abril 2011 un saldo deudor en la cuenta de la tarjeta por importe de 7.414,24 euros, acompañando a su escrito de demanda el extracto de la cuenta del deudor en la que se contienen los cargos que integran la deuda, con sus gastos e intereses (doc. nº 3 a 32), así como el histórico de los impagados de los recibos (doc. nº 33). Expone la Sra. Juez de primera instancia en la recurrida que el saldo desglosado de la suma reclamada se compone de 5.220,98 euros de principal, 2.103,26 euros de intereses y 180 euros de gastos, siendo así que la cantidad por principal difiere de la que aparece en el último de los saldos del documento 'estado de cuenta', y que en cuanto a los intereses tampoco se indica el tipo que se ha aplicado, por lo que entiende que no ha resultado acreditado que el Sr. Oscar hubiera realizado las disposiciones en efectivo o adquisiciones de bienes y servicios a que se refiere la pretensión de la actora. Frente a este pronunciamiento se alza en apelación 'Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.' alegando que del histórico aportado junto con la demanda aparece que el Sr. Oscar dejó de abonar los recibos girados a partir del nº 26 (de fecha 3 febrero 2009), que con los correspondientes intereses arroja una cifra adeudada de 7.414,24 euros en cuya condena se insiste.

SEGUNDO : Esta Sala comparte las consideraciones vertidas en la recurrida acerca de la absoluta falta de transparencia en la justificación de las sumas que se dicen adeudadas, habida cuenta de la falta de orden y claridad en cuanto a la documental acompañada junto con el escrito de demanda, pues así en el último de los documentos correspondientes al detalle de los cargos (doc. nº 32) encontramos que la cantidad reseñada como saldo pendiente es de 4.765,77 euros, mientras que la suma total reclamada es de 7.414,24 euros, sin aportar explicación alguna acerca de semejante descoordinación. Pero el obstáculo principal para acoger el total de la pretensión de la actora viene dado por los intereses que pueden haber sido aplicados a la operación, pues no solo se desconoce por completo cuál ha sido el tipo de interés remuneratorio o moratorio, sino que, en el mejor de los casos encontramos que el tipo de interés moratorio invocado por la apelante tampoco resulta admisible. En este sentido encontramos que en la condición general 16ª del contrato y bajo el epígrafe 'interés moratorio' se dice que 'aquellas cantidades que adeudadas al Banco como consecuencia de la utilización de la tarjeta que no sean reembolsadas dentro del plazo fijado, devengarán el tipo de interés nominal de demora que el Banco tenga establecido en cada momento (actualmente 1,25% mensual)'. Semejante cláusula resulta manifiestamente nula por abusiva habida cuenta de su unilateralidad, y ello no solo por contravenir la regla general vigente en nuestro ordenamiento y proclamada por el art. 1256 C.Civil por la cual el contenido de las obligaciones no puede quedar al arbitrio de uno solo de los contratantes, sino además por la más específica prevista para los consumidores en el art. 85-3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , a cuyo tenor serán en todo caso nulas por abusivas 'las cláusulas que reserven a favor del empresario facultades de interpretación o modificación unilateral del contrato, salvo, en este último caso, que concurran motivos válidos especificados en el contrato'. En este punto cabe recordar el criterio repetidamente señalado por el TJUE en el sentido primeramente de declarar la procedencia de que el Juez nacional deba apreciar en cada caso el carácter abusivo de una cláusula contractual, incluso de oficio, ofreciendo en tal caso y con carácter previo a las partes la posibilidad de debatir al respecto según el principio de contradicción -como así lo ha ofrecido esta Sala en el rollo dimanante de la presente apelación- y todo ello con la consecuencia de que no le está permitido al Juez moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor (por todas, SSTJUE asunto Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11 y asunto C-488/11).

Llegados a este punto, y si bien es cierto que la reclamación de la actora aparece huérfana de la debida explicación en cuanto a las partidas que la integran, no podemos desconocer el contenido de los oficios remitidos por las distintas entidades bancarias como respuesta a la prueba practicada en esta segunda instancia, y así encontramos que según informa el BBVA con la tarjeta de crédito titularidad del demandado se realizó una disposición de 300 euros el día 5 enero 2007; según Bankinter se dispuso de las sumas de 400, 300 y 400 euros los días 3 enero 2007, 31 diciembre 2006 y 2 enero 2007, respectivamente; según el Banco de Sabadell se dispuso de 100 euros el día 12 enero 2008, y según Liberbank se dispuso de 600 euros, todo lo cual asciende a la suma de 2.100 euros, debiendo ser acogido el recurso únicamente en esta cantidad.

TERCERO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por 'Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.' contra la Sentencia de fecha 19 enero 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Avilés en el Juicio Ordinario 557/2011, debemos acordar y acordamos REVOCARLA para en su lugar, y con parcial estimación de la demanda presentada por 'Bankinter Consumer Finance, E.F.C., S.A.' contra Don Oscar , condenar al demandado al pago a la actora de la suma de 2.100 euros, todo ello sin hacer realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.