Sentencia Civil Nº 226/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 849/2011 de 23 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 849/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 2043/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GRANOLLERS (ANT.CI-1)

S E N T E N C I A N ú m.226

Ilmos. Sres.

Francisco Herrando Millan (Ponente)

Maria del Mar Alonso Martinez

Antonio Gomez Canal

En Barcelona, a 23 de mayo de 2013.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 2043/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Granollers (ant.CI-1), a instancia de D. Luis Andrés y Dª María Esther contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RANDOS, S.C.P., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Andrés y Dª María Esther , representados por el/la Procurador/a D. Jaume Lluis Aso Roca contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RANDOS S.C.P, representada por el/la Procurador/a D.Francisco de la Cruz Gordo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de la cantidad de 27.456,45 euros, de los cuales 10.011,17 corresponden a las reparaciones llevadas a cabo hasta la fecha; 9.102,54 a los trabajos pendientes de realizar; y 8.342, 74 a las correcciones necesarias, en los términos que se detallan en el fundamento octavo de la presente Sentencia, debiendo satisfacer el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de esta Sentencia. Debo igualmente condenar y condeno a la demandada a satisfacer los costes adicionales que la ejecución de los trabajos pendientes pueda devengar, y a entregar a los actores la documentación técnica de los trabajos realizados, desestimando el resto de pretensiones deducidas. Asimismo, estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RANDOS S.C.P. contra D. Luis Andrés y Dª María Esther , DEBO CONDENAR Y CONDENO a éstos a entregar a la actora, en el plazo de un mes a contar de la fecha de notificación de esta Sentencia, todas las herramientas y útiles relacionados en el hecho segundo de la demanda reconvencional. Transcurrido dicho plazo sin efectuar la entrega deberán satisfacer el valor de aquéllos según informe pericial judicial, que asciende a 1.335,10 euros. Igualmente, debo condenar y condeno a D. Luis Andrés y María Esther al pago de 26.180,24 euros, de los cuales, 22.613,08 corresponden a los trabajos extraordinarios realizados por RANDOS S.C.P. y no presupuestados inicialmente, y 3.567,16 a la diferencia entre las cantidades abonadas por los actores reconvenidos y el total de la obra inicialmente presupuestado, en los términos que obran en el fundamento noveno de esta sentencia. Asimismo, deberán abonar el interés legal de dicha cantidad devengado desde la fecha de la demanda reconvencional hasta su completo pago, incrementada en dos puntos desde la de esta Sentencia, desestimando el resto de pretensiones deducidas por vía reconvencional. Cada parte deberá satisfacer las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS RANDOS, S.C.P. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 24 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Herrando Millan.

Fundamentos

PRIMERO.-Promovió la parte actora las presentes actuaciones solicitando la rescisión del contrato de ejecución de obra y reclamación de cantidades por diversos conceptos, según se recoge en el fundamento de derecho 1º (f. 545) de la sentencia de instancia. Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada compareció en tiempo y forma oponiéndose a la demnada, solicitando la desestimación, formulando reconvención en solicitud la devolución de utensilios y herramientas obrantes en la obra y al pago de trabajos extras efectuados. Tras los trámites procesales oportunos se dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y parcialmente la reconvención. Contra la sentencia se alzó la demandada , suplicando la revocación de la sentencia en el sentido de desestimar la demanda y estimar la reconveción.

SEGUNDO.-Se admiten los hechos y fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los de esta resolución.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se alegó nulidad de la admisión como prueba de un peritaje a instancia de parte. Apoyó su pretensión la parte apelante en la infracción del art. 265.1.4º LEC . La nulidad de un acto procesal, en este caso, la admisión de una pericial de parte, precisa que concurra la infracción de una norma procesal y que se haya producido indefensión a la parte ( art. 238.3 LOPJ en relación con el art. 225.3º LEC ). En el presente caso la parte apelante alegó infracción del art. 265.1.4º LEC . Ciertamente el indicado artículo establece la aportación con la demanda de los dictámenes periciales a instancia de parte. Lo que no hizo la parte contraria. Sin embargo dicho artículo debe ponerse en relación según su texto con lo dispuesto en los arts.337 y 339 LEC . A tenor del primero, en la demanda, por otrosí, alegó y anunció la parte, la presentación procesal para su momento, lo que hizo antes de la audiencia previa, informes del arquitecto técnico y arquitecto (f. 119 y ss.) de 20-10-2006 ; otro del arquitecto Sr. Enrique de 2-2006 (f. 141 y ss.) amplido por el del mismo perito en 9-2009 (folios 269 y ss.). Concurriendo por consiguiente los requisitos del art.337 LEC .

Ello no supuso indefensión de contrario, pues con las periciales en mano, la demandada aportó su informe pericial del arquitecto Sr. Marino (f. 380 Y ss.) de 26-1-2010 . Por lo que difícilmente podría afectarle indefensión cuando elaboró su propio informe pericial a posteriori de los aportados por la parte actora. Por lo que no se aprecia ni infracción de norma procesal ni indefensión, que debe ser real, material y efectiva y no meramente formal ( SS.TS 4-4-2007 y las que cita). Por lo que decae el motivo.

CUARTO.-Alegó indefensión durante la tramitación del proceso y en la sentencia. Respecto al primer extremo se centró en la cuantía de la demanda en cuanto repercute en los cauces procesales a seguir. Dada la tramitación procesal por el juicio declarativo ordinario, no se aprecia limitación alguna a la demandada en el ejercicio y defensa de su posición y elementos de defensa. Por lo que decae el motivo alegado. Tuvo la parte amplios cauces de defensa de sus pretensiones. En cuanto a la condena al pago de intereses. No sería preciso recordar que el obligado a entregar o hacer alguna cosa incurre en mora desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicial el cumplimento de las obligaciones ( art. 1100 Cc .). Por lo que la fijación de los intereses moratorios desde la demanda se corresponde con el nacimiento de la mora del deudor. Por lo que decae la pretensión.

Respecto a la condena por los costes adicionales de los trabajos pendientes. Ello se corresponde con lo peticionado en el punto 6 del suplico de la demanda. Sin embargo, dada la condena dineraria por trabajos pendientes de ejecutar fundamento de derecho 8º-folios 557. Procede acoger el motivo en cuanto sería una condena de futuro, no determinable por una pura operación artimética, procede su acogida al infringir lo dispuesto en el art. 219 LEC .

No es de recibo la pretensión de aplicar el contenido del art. 1594 Cc . Esto es, el desestimiento untilateral del promotor-propietario que faculta al contratista a ser indemnizado por lo que fue de utilidad para la propiedad. Dado el resultado de las pruebas periciales y las fechas de las mismas, es claro el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones contractuales. Todo ello en relación con los desembolsos por la propiedad para ejecutar obra no terminada y repasar la ejecutada de forma deficiente. No es de recibo la valoración de la pericial judicial que efectúa interesadamente la parte apelante. Dada la fecha del citado informe, 13-5-2010 unido a los defectos, inejecución de obra, según periciales 2006 y corrección de defectos y ejecución de obra no ejecutada por la demandada, es clara la concurrencia y estado de la obra a fecha 2010. Lo que lleva a la desestimación de la pretensión.

No es de recibo la pretensión de la reclamación por la parte actora frente al constructor por la via de los art. 17 y 18 LOE . EL art. 17.1 LOE , deja a salvo de forma expresa las responsabilidades de las personas que intervienen en el proceso de la edificación, derivadas de la responsabilidad contractual, que es el supuesto clave en el presente caso. Por lo que decae la pretensión al no concurrir en el presente caso. Respecto al IVA ciertamente la prestación de servicio está sujeta al devengo del impuesto, art. 75.1.2º L. 37/92 siendo el sujeto pasivo la persona que presta los servicios (art. 84.1.1º L. 37/92). Asímismo el sujeto pasivo deberá repercutir el IVA sobre el que se realiza el servicio pero mediante la oportuna factura o documento análogo (art. 88.1 L. 37/92) lo que no ha hecho ni probado el ingreso del impuesto por el apelante, por lo que decae el motivo.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso lleva la no imposición de costas en la alzada, arts 398 ; 394 LEC .

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Construcciones y Reformas Randos, SLP contra la sentencia dictada el 4 de marzo de 2011 por el Juzgado de Iª Instancia n.º1 de Granollers en las presentes actuaciones debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida en cuanto no ha lugar al pronunciamiento de condena a las costas adicionales derivados de la ejecución de trabajos pendients, respecto a la demanda principal; se confirma la sentencia en los demás pronunciamiento; sin costas en la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.