Sentencia Civil Nº 226/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 473/2012 de 15 de Abril de 2013

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 226/2013

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique

Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores n º 401/2.088

Rollo Apelación Civil n º 473/2.012

En la ciudad de Cádiz, a día 15 de Abril de 2.013.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores

, en el que figura como parte apelante DON Doroteo , representado por el Procurador Doña Ana María Alonso barthe y defendida por el Letrado Doña Marta Durán Rojas, y como parte apelada DOÑA Sonia , representada por el Procurador Don Eduardo Funes Fernández y defendida por el Letrado Don Juan Luis Ríos Añön, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique, en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 2 de Febrero de 2.012 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de ambos, a la madre; siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

El establecimiento de un régimen de visitas favor del padre, consistente en

Los fines de semana alternos, que comenzarán el viernes a las 17:00 horas y concluirán el domingo a las 21:00 horas.

Dos tardes por semana, que serán las que los padres determinen de común acuerdo, y en otro caso, los martes y los jueves desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas, que son las que de facto viene disfrutando.

La mitad de las vacaciones escolares, del siguiente modo:

las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos: el primer periodo que comprenderá desde las 12:00 horas del día 24 de diciembre hasta las 12:00 del día 31 de diciembre; y el segundo periodo que comprenderá desde las 12:00 horas del día 31 de diciembre hasta las 12:00 horas del día 6 de enero.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán asimismo en dos periodos; el primero que iría desde las 19:00 horas del viernes de Dolores, hasta las 19:00 horas del Domingo Santo; y el segundo periodo que irá desde las 19:00 horas del Domingo Santo hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección.

Las vacaciones de verano, julio y agosto, los menores pasarán una quincena de cada mes con uno de los progenitores.

La determinación de qué periodo va a disfrutar cada progenitor, lo determinarán los mismos de común acuerdo, y a falta del mismo, corresponderá la elección a la madre los años pares y al padre los años impares.

En cualquier caso, durante el disfrute de las vacaciones con uno de los progenitores, éste facilitará la comunicación normal con los menores, siempre que éstas respondan a parámetros normales de frecuencia y horarios.

Los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio en que estén residiendo.

El padre deberá abonar a sus hijos menores, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 310 euros mensuales, por los tres hijos mediante ingreso en cuenta designada al efecto por la madre dentro de los 5 días de cada mes, actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC.

Así como la mitad de los gastos extraordinarios.

Ambos progenitores satisfarán por mitad la 50% de la hipoteca, deduciéndose la parte de la progenitora de la pensión de alimentos, quedando en la cuantía señalada.

Contribuirán asimismo al 50% a pago del Impuesto sobre bienes inmuebles; asumiendo el pago de los gastos de suministro de la vivienda familiar la madre, a la que se atribuye el uso, junto con los menores que con ella conviven.

No procede hacer especial pronunciamiento acerca de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Doroteo se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez 'a quo', quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose practicado prueba alguna en esta segunda instancia se señaló para la para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 8 de Abril de 2.013, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique en el Juicio Verbal de Guarda y Custodia de Menores que nos ocupa se alza el apelante DON Doroteo alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez 'a quo' en torno a los hechos que la Juez estima como probados en torno en torno a la atribución de la custodia y guarda de los hijos comunes menores de edad, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, si bien al encontrarnos ante un procedimiento que afecta a menores los principios generales que informan el procedimiento civil experimentan serias variaciones. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo' en la sentencia apelada.

Como cuestión previa y antes de entrar a resolver los concretos motivos del recurso, hemos de poner de manifiesto las graves irregularidades que se observan en la tramitación del presente procedimiento tanto desde el punto de vista estrictamente procesal, como son las relativas a la acumulación de las medidas provisionales con el Juicio Verbal y que dan lugar a que una de los Letrados de las partes lo exponga a la Juez 'a quo' en el acto del Juicio Verbal, como aquellas otras relativas al dilatado espacio temporal del procedimiento por las razones que constan en las actuaciones, ocasionando dichas circunstancias una posible indefensión a la parte apelante que no ha sido hecha valer a través de la correspondiente solicitud de nulidad de actuaciones sin que sea posible a la Sala decretar la misma con ocasión de un recurso cuando no hubiera sido solicitada por alguna de las partes, tal y como establece el artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con las excepciones señaladas en el mismo.

Como bien nos dice la Juez 'a quo' en la sentencia apelada el punto capital de la resolución que se postula se centra en el análisis de si la enfermedad de anorexia nerviosa se convierte en un serio obstáculo diagnosticada a la apelada para el ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores atribuida a la misma, y para ello se cuestiona la valoración que la Juez 'a quo' hace de la prueba practicada en el acto del Juicio Verbal que se documento en dos CD que sirven de soporte informático al acta del mismo a cuyo íntegro visionado ha procedido la Sala. Como ya ha dicho reiteradamente esta Sala en numerosas resoluciones y sentencias, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confiere el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el sistema de libre valoración de la prueba y sobre la base de la actividad desarrollada en la primera instancia, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez 'a quo' ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia por mucho que se proceda al visionado del soporte informático del acta del Juicio Verbal, en el cual la Juez 'a quo' ha intervenido de manera directa e inmediata con todos y cada uno de los testigos como hemos tenido ocasión de comprobar. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo citado, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , 2 de Julio de 1.990 , 4 de Diciembre de 1.992 y 3 de Octubre de 1.994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de tutela efectiva, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de Marzo de 1.993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de Enero de 1.990 , 26 de Julio de 1.994 y 7 de Febrero de 1.998 ).

La prolija argumentación desplegada para fundamentar el recurso, que denuncia error en la valoración de la prueba, se reduce a un único planteamiento, que es el de poner en duda la credibilidad de unos testimonios prestados en el Juicio Verbal y afirmar la verosimilitud de otros, pretendiendo que sobre ellos debe prevalecer la versión ofrecida por el propio recurrente. Sin embargo, es evidente que la apreciación fáctica del Juzgador, que recibió tales declaraciones bajo el principio de inmediación, no puede ser tachada de errónea por el mero hecho de conferir mayor verosimilitud a unos u otros testigos, sin olvidar que la valoración judicial combatida se pone en relación con la prueba pseudopericial practicada e incluso la propia documental, siendo unánimes y rotundos los médicos que atendieron a la apelada durante uno de sus internamientos en centro hospitalario, siempre de carácter voluntario, en manifestar que las personas que sufren dicha enfermedad únicamente son peligrosos para si mismos y, al contrario, son excelentes cuidadores para otros. Y por lo que se refiere a la custodia compartida, dicha petición debe ser rechazada al ser obvias las malas relaciones entre los litigantes y no acreditarse que dicha situación resulta lo más beneficioso para los menores.

El artículo 92 del Código Civil determina, que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos menores de edad serán adoptadas en beneficio de ellos, estableciendo además, que podrá acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges. Interpretando este artículo, es reiterado el criterio jurisprudencial que entiende, que al disponer el referido precepto como pauta que ha de guiar las resoluciones judiciales sobre cuidado y educación de los hijos, la del beneficio de los mismos, los Tribunales disponen de una amplia libertad para la decisión de las pretensiones al respecto formuladas, hasta el punto de perder el proceso civil en que las mismas se incluyen su natural carácter dispositivo para pasar a ser de derecho necesario, inquisitivo, en aras de un interés superior, jurídicamente más digno de protección que los deseos y conveniencias de los padres, por muy legítimos y compresibles que éstos sean, entendiendo igualmente, que la siempre ardua tarea y delicada misión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro progenitor, en los casos de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador 'a quo' en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada.

Sentado cuanto antecede y habida cuenta de la especial naturaleza de los derechos y deberes que se entrecruzan en las relaciones conyugales y paternofiliales y la implicación en ellos de un evidente interés público de adecuado cumplimiento de los mismos, ello ha de traducirse necesariamente en la ampliación de las facultades judiciales, lo que supone en el ámbito procesal readaptar a ellos los tradicionales principios dispositivo y de rogación. La naturaleza de los pronunciamientos judiciales sobre este tema afectan al más íntimo derecho del niño, depositario siempre del interés más digno de protección y en cuyo beneficio se ejerce la patria potestad, a quien no se puede privar del necesario contacto con sus padres en la medida que cada caso requiera, debiéndose configurar éste más como un deber que como un derecho de los progenitores que, en consecuencia, no podrían renunciar a su ejercicio sin incumplir la obligación que los artículos 110 , 111 in fine y 154.1º Código Civil les imponen de velar por los hijos menores. Es más, si las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos han de ser adoptadas en beneficio de ellos, deberán los tribunales inclinarse por la que satisfaga esta exigencia mejor que las demás. Está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso; en este sentido el Tribunal puede acordar, incluso de oficio, medidas que no le hayan sido solicitadas por ninguna de las partes, pues no está constreñido por los principios de rogación y congruencia, porque éstos no rigen en materia que afecta al interés público de resolver en beneficio de los niños las cuestiones relativas a las relaciones paternofiliales.

Ahora bien, en el presente procedimiento ni se escucha a ninguno de los hijos, contando los dos mayores con una edad adecuada para expresar su voluntad al igual que se practicó la correspondiente exploración en un procedimiento penal tal y como consta a los folios 248 y 249 de las actuaciones, ni el hecho de la intervención familiar llevada a cabo por el Ayuntamiento o la Diputación tiene relevancia alguna a los efectos pretendidos por el apelante, ya que esa actuación administrativa no se inserta en la crisis matrimonial de los litigantes. Ciertamente que el hecho de que el Juicio Verbal se realice en el año 2.009 y la sentencia se dicte en el año 2.012 ha ocasionado un lapso temporal lo suficientemente amplio para la ocurrencia de determinados hechos que hubieran de ser contemplados en la misma mas en ningún momento se pusieron los mismos en conocimiento del Juez 'a quo' con anterioridad al dictado de la misma, extrapolándose las facultades que el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hubiera otorgado al mismo, siendo así que las medidas contempladas en la presente resolución son perfectamente adaptables a una futura modificación cuanto se alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptarlas.

Por lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Doroteo y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, cuya acertada fundamentación jurídica y valoración probatoria se dan por reproducidas.

SEGUNDO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Doroteo y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Doroteo contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.012 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de Ubrique en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 Noviembre .

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.