Sentencia Civil Nº 226/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 230/2013 de 26 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A N.º 226/2013

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña a 26 de diciembre de 2013

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el rollo civil de Sala n.º 230/2013, derivado del procedimiento ordinario n.º 809/2012, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la entidad demandada FITBOX, SL , r epresentada por la procuradora D.ª ANA GURBINDO GORTARI y asistida por el letrado D. JOSÉ RAMÓN LECUMBERRI MARTÍNEZ ; y parte apelada, la entidad demandante COPROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 NUM001 , representada por la procuradora D.ª M.ª BELÉN GOÑI JIMÉNEZ y asistida por el letrado D. JAVIER FLAMARIQUE IBÁÑEZ .

Siendo magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de septiembre de 2013, el referido Juzgado, en el indicado procedimiento dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 NUM001 DE PAMPLONA frente a FITBOS, S.L.:

1.º Declaro que en el acuerdo de fecha 20.06.05 no se fija obligación alguna a cargo de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de dotar al local, propiedad del demandado, destinado a escuela de música, ni al sótano de dicho local, de nuevos accesos al exterior.

2.º Fijo la obligación de la COMUNIDAD en construir una nueva escalera que una el local con el sótano conforme a lo establecido en el proyecto (anexo de marzo de 2008) tramitado ante el Ayuntamiento de Pamplona.

3.º Condeno al demandado al cumplimiento del contrato firmado y a permitir el acceso al local del demandado al objeto de realizarse las obras de instalación del nuevo ascensor.

Las obligaciones señaladas en los puntos 2 y 3 solo deberán cumplirse si no lo hubieran sido totalmente (y en la medida en que no lo hubieran sido) en fase de medidas cautelares.

Y que desestimando íntegramente la reconvención formulada por la procuradora Sra. Gurbindo en nombre de FITBOX., S.L. frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 NUM001 DE PAMPLONA, absuelvo a esta de los pedimentos en ella deducidos en su contra.

No hago pronunciamiento de las costas de la demanda.

Condeno a la demandada a pagar las costas de la reconvención'.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de FITBOX, S.L ., suplicando a la Sala: '... dicte resolución por la que, estimando el presente recurso, revoque la sentencia de instancia y desestime íntegramente la demanda instada de adverso con expresa imposición de las costas de primera instancia a la demandante'.

CUARTO.-La parte apelada, COPROPIETARIOS AVENIDA000 NUM000 NUM001 , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, imponiéndose al apelante las costas de esta apelación.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el rollo de apelación n.º 230/2013, señalándose el día 23 de diciembre de 2013 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estimó la acción de cumplimiento contractual ejercitada por la Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 NUM001 contra la demandada Fitbox SL y en lo que afecta al presente recurso de apelación interpuesto por dicha demandada declaró que: en el acuerdo de fecha 20/6/05 no se fija obligación alguna a cargo de la comunidad de dotar al local propiedad del demandado, destinado a escuela de música, ni al sótano de dicho local, de nuevos accesos al exterior, y que la obligación de la COMUNIDAD en construir una nueva escalera que una el local con el sótano lo era 'conforme a lo establecido en el proyecto (anexo de marzo de 2008) tramitado ante el Ayuntamiento de Pamplona'y condeno al demandado al cumplimiento del contrato firmado y a permitir el acceso al local del demandado al objeto de realizarse las obras de instalación del nuevo ascensor, obligaciones señaladas en los puntos 2 y 3 solo deberán cumplirse si no lo hubieran sido totalmente (y en la medida en que no lo hubieran sido) en fase de medidas cautelares.

A tal efecto el Juzgado a quo partió de los fundamentos expuestos en el auto de medidas cautelares; y así afirmó:

(b) ... Segundo.- Las escaleras de acceso al sótano.

Esta cuestión fue abordada en el auto de medidas cautelares, cuyos razonamiento siguen siendo en este momento de aplicación.

Tal y como en él se razona,lo que en el contrato de junio de 2005 se pactófue la cesión por parte de FITBOX de una superficie aproximada de 6 m2del local a cambio de la condonación de la deuda que aquélla manteníacon la COMUNIDAD por gastos de limpieza y rehabilitación de fachada (19.464 euros) más gastos de instalación y mantenimiento del ascensor, así como el compromiso de la COMUNIDAD de dotar al local de un acceso alternativo al sótano, pues el existente va(iba) a quedar inutilizado con motivo de las obras.

Las dos primeras obligaciones están ya cumplidas:...

En cuanto a la dotación por parte de la COMUNIDAD de un acceso alternativo al sótano del local, lo que el contrato establece es la dotación misma, y lo hace por remisión a (y con anexión de) un plano en el que aparece grafiada la superficie que ha de ocupar la futura escalera, y que trasciende (en parte) al pasadizo existente en la parte trasera del ascensor.

Se trata del plano de un anteproyecto (no del proyecto, que se redactó en 2007 y por tanto no existía al tiempo del contrato) en el que no existe más concreción, y en el que no aparecen dibujadas puertas (salvo la de entrada principal al edificio a través del portal).

En el contrato (incluido en él el plano anexo) no se pacta ninguna obligación de dar acceso al local desde el exterior, ni se trata este asunto; en cuanto a las escaleras de acceso al sótano parece que se contempla (no hay dibujada pared o tabique en su inicio) el acceso desde el pasadizo exterior.

El posterior Proyecto de 2007 incorpora (según se interpreta el dibujo del plano) la misma solución para la escalera, aunque también se dice (Memoria, pág. 3/12 punto 8) que se realizará una escalera independiente que una el portal con la sala de danzas existente en el sótano (dando a entender que el acceso debe realizarse desde el portal y no desde el pasadizo).

Sea como fuere esta obligación aparece cumplida por la actora desde el momento en que presentó al Ayuntamiento un proyecto que contemplaba la solución pactada para la escalera. La actora hizo cuanto estaba en su mano (actividad) para que la dotación de la escalera se realizara en sus estrictos términos. Es el Ayuntamiento el que impide que la obligación se cumpla en esa forma (resultado), aduciendo que el trazado de la escalera a la escuela de danza desde la planta baja hasta el sótano se debe realizar por el interior del edificio sin ocupar espacio público (en referencia al pasadizo). Existe en suma un obstáculo al resultado en la normativa urbanística, que hace inviable la solución propuesta e impide obtener licencia para la obra en esos términos, licencia que concede el Ayuntamiento al margen de la voluntad de la actora.

Siendo así la actora cumple, en principio, con ofrecer una forma alternativa de cumplimiento (resultado equivalente) que soslaye la traba municipal, sin que conste que esta forma alternativa de cumplimiento perjudique al demandado, al que se dota de acceso al sótano (que es lo que en esencia establecía el contrato), sin que en la letra del contrato se elevara a condición esencial de dicho acceso el que el mismo lo fuera con arreglo a un determinado trazado y con exclusión de otros.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que la dotación de la escalera es solo una de las obligaciones a cargo de la actora, que ya ha cumplido en cuanto a la condonación de la deuda (de cuantía importante, superior a los 19.000 euros). De modo que la falta de dotación de la escalera en la exacta forma prevista no determinaría un incumplimiento total sino en su caso solo un incumplimiento parcial, que podría soslayarse a través de la dotación de la escalera en forma distinta (cumplimiento alternativo o resultado equivalente) o mediante una indemnización económica, pero no privando a la COMUNIDAD de su derecho a instalar el ascenso'.

A lo dicho entonces añadió en la sentencia:

1.- Que el contrato de 20.06.05 (en cuya letra o clausulado escrito no se da al trazado ni a la ubicación de la escalera de acceso al sótano la condición de elemento esencial, cuando podía y debía haberse hecho de ser así) fue redactado por el Letrado de FITBOX. Por tanto es FITBOX a la que deberán perjudicar las dudas, ambigüedades o inconcreciones en la redacción de dicho contrato ( art. 1288 CC ). De manera que, siendo dudoso si el plano anexado al contrato, y en concreto la forma y ubicación de la escalera que en él aparecen grafiadas, tenían o no la consideración de elemento esencial o tan solo carácter orientativo, debe optarse por esto último.

2.- Ha de insistirse en que la CP hizo, en todo caso, cuanto estaba razonablemente en su mano para que el Ayuntamiento autorizara la obra con una escalera desde el pasadizo y de un solo tramo recto, presentando el proyecto inicial en esos términos.

El que el Ayuntamiento considerara en ese momento la superficie del pasadizo suelo o espacio público no se debió a un error de partida de la CP (o del aparejador por él presentado) sino a la creencia común (del aparejador y el Ayuntamiento) de que ésa (suelo público) era la condición del suelo del callejón. Así resulta de la declaración testifical del Arquitecto Municipal Sr. Alexander , quien explicó que como suelo público aparecía en el Catastro, que fue la fuente consultada, y esa fue la consideración que se mantuvo en la contestación municipal de 24 de enero y en el informe de 21.03.08, siendo que el Ayuntamiento no tenía por qué sentirse vinculado por los términos de la consulta del técnico Sr. Pedro Antonio , si ésta resultaba equivocada.

La CP se limitó a seguir las indicaciones de los técnicos municipales, y presentó un anexo al proyecto en el que el trazado de la escalera se recondujo al interior del edificio, cambiando su inicial ubicación y forma recta por otra a trozos, en torno al hueco del ascensor, que obtuvo el placet de los técnicos y autoridades municipales.

El hecho de que la CP actora comprara después a SAIDE dicha superficie obedeció, según resulta de relato de hechos probados, no a la iniciativa propia de la comunidad, sino al seguimiento por parte de ésta de las posteriores directrices del Ayuntamiento, y para segregar de ese espacio la estricta superficie afectada por la obra del ascensor, con cesión del resto al Municipio. No se trata por tanto de una actividad dolosa, en la que la actora procediera de forma subrepticia y oculta para privar a la demandada de las escaleras según el trazado en un principio diseñado.

Finalmente la demandada, que venía recibiendo requerimientos de la actora desde el mes de enero de 2012 para que permitiera dar acceso al local para iniciar las obras, y que fue emplazada en este procedimiento en el mes de julio de 2012, tuvo ocasión (hasta el 23.10.12) de acreditar al juzgado que el inicial proyecto era urbanísticamente viable, y sin embargo no presentó consulta escrita en ese sentido hasta el 25.09.12, ni aportó el informe al juzgado dentro del plazo concedido en fase cautelar, haciéndolo en la audiencia previa celebrada el 01.03.13.

En suma, las escaleras de acceso al sótano (ya ejecutadas, según se entiende) se consideran correctamente realizadas, habiendo cumplido la actora sus compromisos para con la demandada mediante la inicial solicitud de licencia con arreglo al trazado recto y desde el callejón y la posterior tramitación del anexo (ante la negativa del Ayuntamiento) y ejecución de las mismas según un nuevo dibujo que rodea al ascensor.

Tal solución da satisfacción a la principal consecuencia en este punto de la obra, que es la desaparición de la escalera primitiva y la necesidad de dotar al sótano de una nueva comunicación con el local de planta baja en sustitución de la antigua desaparecida.

Sin que conste que el nuevo trazado y ubicación causen ningún perjuicio a la demandada que frustre el fin del contrato. En el contrato nada se dice de que los accesos a sótano y planta baja quisieran independizarse para permitir el alquiler separado de ambos, ni se dice tampoco que la escalera al sótano deba permitir la utilización de plataformas de elevación. ...

Por último, el contrato no contempla ninguna obligación de la Comunidad de dotar de un acceso independiente al sótano, limitándose el plano anexo al mismo a grafiar (ese es su título y por tanto su finalidad, y esa es la leyenda correspondiente a la propia grafía) las 'superficies de ocupación'.

En suma, no elevada en el contrato la forma y ubicación de la escalera de acceso al sótano a la condición de elemento esencial, presentado por la CP un proyecto inicial que se correspondía con el dibujo de la escalera según el plano anexo al contrato, denegada la licencia con arreglo la solución del proyecto por entender el técnico del Ayuntamiento en ese momento que se producía una afección de suelo público y que era posible reconducir la escalera al interior del edificio, rectificado el proyecto en esos términos, y habiendo actuado con posterioridad la CP a instancias del Ayuntamiento en lo relativo a la adquisición, segregación y cesión de la superficie del callejón, debe entenderse bien cumplida la obligación de la Comunidad. Sin que el contrato, redactado por el Letrado de FITBOX, elevara a la categoría de elemento esencial ningún trazado y ubicación determinados, ni se especificara tampoco que la finalidad de la obra pudiera ser la separación funcional de local y sótano. Sin que conste que el acceso realizado (que sustituye al existente antes de las obras) ni la propia ejecución del mismo hayan causado perjuicios a la demandada. Y sin que ésta acreditara al juzgado, en fase cautelar y antes del inicio de la ejecución de las obras de la escalera, que resultaba urbanísticamente posible la solución del proyecto inicial.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada Fitbox SL que interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia y que se dicte otra por la que sea desestimada la demanda, no atacando el pronunciamiento desestimatorio que de su reconvención realizó el Juzgado a quo.

Alega en su recurso de apelación que al amparo del Art. 1.124 del C. Civil mal puede pretender la comunidad actora que la demandada dé cumplimiento de una obligación contractual cuando la parte actora está incumpliendo la misma, ya que lo que pretende en la demanda es que se de el visto bueno a una escalera de unión de la planta baja con el sótano (conforme al proyecto tramitado ante el Ayuntamiento de Pamplona), que no se atiene a lo convenido por las partes, que era una escalera recta de un solo tramo y con una anchura de 1.15 m, ya que la que se pretende validar con la sentencia se desarrolla en diversos tramos, que abrazan o rodean el hueco del ascensor y tiene una anchura notablemente inferior, afirmando que esta forma de escalera no cumple con lo pactado, que es lo que debe cumplir la actora, ya que lo que aquí se ha planteado no es la resolución o nulidad del contrato, sino que se trata de exigir el mero cumplimiento a la actora del contrato en sus propios términos, lo que faculta a la demandada de resistir la acción de cumplimiento ejercitada por la actora, al no haber obrado la misma conforme a lo convenido, no siendo por tanto procedente que se opte por una forma alternativa de cumplimiento porque no se considerase esencial la forma del escalera.

En cuanto a las características de la escalera del contrato y plano anexo firmado por las partes se deduce que la escalera que contemplaron las partes iba a ejecutar la actora para la demandada, era una escalera recta y de un solo tramo, con una longitud en plano de 4,76 m.,y una anchura de 1.15 m., que se sitúa al lado de la superficie ocupada por el ascensor, ya que el documento que recoge el contrato se adjunta un anteproyecto que recoge la instalación de una nueva escalera que unirá el local del planta baja con su sótano, que se recoge en el plano como anexo nº 1 al contrato; escalera de tramo recto, que la propia parte demandante en su demanda reconoce que se recogía, y que había confeccionado el Arquitecto Técnico de la comunidad actora Sr. Pedro Antonio , y que así se presentó ante el Ayuntamiento en el proyecto inicial escalera de un solo tramo; sin que pueda compartirse que se encuentre justificada como hace la sentencia, el cambio de configuración de la indicada escalera porque el Ayuntamiento de Pamplona no aceptase la invasión de lo que el Ayuntamiento creía era espacio público, ya que por un lado la escalera se retraso en el plano 3 del proyecto, ocupando efectivamente un espacio abierto, situado fuera del volumen del edificio, sin dar razón técnica alguna del motivo de ese desplazamiento frente a lo previsto en el anteproyecto, y por otro porque no es de recibo justificar la decisión del ayuntamiento de no aceptar dicha extensión o ocupación por entender que era espacio público, porque así apareciese en el catastro cuando el mismo solo es un registro fiscal, y no prueba la propiedad.

Asimismo afirma que si bien dicho informe del Ayuntamiento dio lugar a un anexo del proyecto de fecha marzo de 2009, en que se modifica la escalera de unión del local con su sótano, que pasa de ser recta y de un solo tramo, a desarrollarse en varios tramos que rodean el hueco del ascensor, no lo es menos que cuando el Ayuntamiento resuelve favorablemente a ese proyecto alternativo, en fecha 18 de diciembre de 2009, la comunidad conocía ya que el terreno existente detrás del edificio y que quería ocupar mínimamente con la escalera de unión del local a su sótano, no era público sino de propiedad privada, pues lo había comprado la propia comunidad en contrato privado de arras de fecha 11 de noviembre de 2008, de lo que no se dio cuenta al Ayuntamiento, siendo posible por tanto desde aquella fecha ejecutar el proyecto originario, de una escalera de tramo recto, y cumplir con ello con los propios términos del contrato.

Por último considera que el cambio sí que produce un perjuicio para la parte demandada, ya que si se convino la construcción de una escalera recta de un solo tramo y de una determinada anchura, no fue por petición gratuita o inmotivada, sino que se debió al hecho de que tratándose de un sótano que siempre ha tenido acceso al publico desde la planta baja en algún momento se exigiría a la propiedad que se le dote de medios pertinentes para la eliminación de barreras arquitectónicas, y siendo el modo mas normal de salvar esa dificultad mediante la instalación de una plataforma salva escaleras, es necesario que lo sea de un solo tramo y de una determinada anchura para que el carril adosado a la pared de la escalera, pero apoyado en el suelo de la misma sobre el cual se desliza, deje espacio suficiente para la circulación de personas que no padecen minusvalía (un metro), lo que no ocurre con la escalera aprobada ya que sólo tiene un anchura raspada de un metro, con tres curvas en ángulo recto, lo que conllevaría que la instalación de la plataforma ocupe un espacio notable, que es además superior en las curvas, lo que unido a que en los ángulos rectos se hace difícil que se pueda desarrollar a través de ellos una plataforma de sillas de ruedas, denotaría un incumplimiento imputable a la parte actora.

TERCERO.-Para el correcto análisis de la cuestión sometida a debate de la Sala debe partirse de los siguientes hechos probados que ha fijado el Juzgado a quo y que deben ser compartidos por este tribunal en lo que afecta a la presente resolución; y que se dan por reproducidos:

Primero.- Hechos. Objeto del pleito. Pretensiones de las partes.

1.- La COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 NUM001 DE PAMPLONA adoptó en su día el acuerdo de instalación de un ascensor (documento 6, acuerdo de 10.11.05).

2.- Con anterioridad a dicho acuerdo y dado que para instalar el ascensor era necesario adquirir una superficie aproximada de 6 m2 del local sito en planta baja propiedad de la demandada FITBOX, la COMUNIDAD alcanzó con ésta un acuerdo (formalizado en documento privado de 20.06.05, doc. 4) del que destacamos los siguientes apartados:

MANIFIESTAN

(...) III.- Que según el anteproyecto presentado por los vecinos de los pisos, para la instalación del ascensor se hace preciso contar con espacio perteneciente al local comercial así como realizar un nuevo acceso al sótano junto al local, ya que el actualmente existente quedará inutilizado. Ambas actuaciones se reflejan en el plano que se adjunta.

ACUERDOS

Primero.- FITBOX, S.L. cede desde el día de hoy, aproximadamente 6 m2 de su propiedad, consistentes en parte de lo que en la actualidad ocupan el cuarto de limpieza del local y las escaleras de acceso al sótano del mismo, a la comunidad de propietarios. La ubicación y tamaño aproximado de la cesión se señalan en el plano que figura como anexo 1 de este documento.

Segundo.- Como contraprestación a la citada cesión la Comunidad se hace cargo de la cuota derivada de la limpieza y rehabilitación de la fachada del edificio que en la actualidad se reclama a FITBOX, S.L. (retirando la demanda interpuesta), y de los gastos de instalación y mantenimiento del referido ascensor. Asimismo, como queda dicho, se compromete a dotar de un acceso alternativo al sótano del local, tal como figura en el anteproyecto presentado.

La cesión de parte del local (en los términos de espacio y ocupación que ahora se plantean) y la condonación de gastos serán efectivos desde la firma del presente documento y a futuro, es decir, de forma irrevocable.

Tercero.- Transitoriamente y con independencia de la cesión efectuada desde ahora, FITBOX, S.L. mantendrá el derecho de uso y disfrute de dicha superficie, hasta el momento en que disponga del nuevo acceso al sótano que se refleja a su vez en el mencionado plano. Una vez construido el nuevo acceso al sótano serán de aplicación al mismo las normas que los estatutos comunitarios establecen para el local comercial....

El acuerdo incorpora un plano anexo en el que aparecen grafiadas las superficies a ocupar por el ascensor y por las escaleras de acceso al sótano del local.

El acuerdo fue redactado por el abogado de FITBOX, Nicolas ; el plano anexo al acuerdo lo hizo el técnico contratado por la COMUNIDAD para redactar el proyecto y dirigir la obra de instalación del ascensor, Pedro Antonio (así resulta de sus respectivas testificales).

3.- ...

4.- La CP encargó al Arquitecto Técnico Pedro Antonio el Proyecto de instalación del ascensor y eliminación de barreras arquitectónicas, que éste terminó de redactar en agosto de 2007 (doc. 7). En la Memoria del Proyecto y entre los trabajos a realizar aparece: 8.- Se realizaráuna escalera independiente que una el portal con la sala de danzas existentes en el sótano.

En los planos del Proyecto (plano 3) aparecen dibujadas las escaleras (de tramo único) de acceso de la escuela de danza (actividad que se ejerce en el local propiedad de FITBOX) a su propio sótano.

5.- Presentado el Proyecto al Ayuntamiento para la obtención de la preceptiva licencia fue informado desfavorablemente por el arquitecto municipal Alexander , entre otros motivos porque el trazado de laescalera de la escuela de danza desde la planta baja hasta el sótano debía realizarse por el interiordel edificio, sin ocupar espacio público.(dicho informe, de fecha 24.01.08, es el doc. 8 de la demanda).

6.- La CP presentó un Anexo al Proyecto, redactado por el mismo Arquitecto Técnico y datado en marzo de 2008, en el que se modifica la ubicación y el trazado de la escalera de acceso de la escuela de danza al sótano (ver plano de reforma de hueco para la instalación de ascensor de marzo de 2008 al doc. 9, y compararlo con el plano 3 del proyecto: en este la orientación del hueco de escalera es perpendicular a fachada y sobresale a un pasadizo existente en la parte trasera del portal, en aquél el dibujo de la escalera es por tramos quebrados, en torno al el hueco del ascensor, y no sobresale de la alineación primitiva).

7.- El Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona dictó Resolución el 27.01.09 informando que la solución presentada era factible, previo el cumplimiento de determinados trámites, entre ellos la adquisición por parte de la CP del callejón, propiedad de SAIDE, para la posterior segregación del espacio a ocupar con el ascensor y cesión al Ayuntamiento del resto de la parcela (doc. 10 de la demanda y 3, 4, 5, 6 y 7 de la contestación a la reconvención).

En virtud de dicho requerimiento la CP compró SAIDE dicha superficie (el callejón: finca registral 46145) a cuyo fin las partes (CP y SAIDE) suscribieron contrato de arras el 11.11.08 y posterior escritura pública de compraventa el 20.12.10...

...

10.- El 25.09.12 el administrador de FITBOX, Isidoro , presentó instancia al Ayuntamiento de Pamplona, solicitando informe acerca de si se podía edificar en planta baja para la realización de un ascensor en la zona de callejón, si sería preciso algún trámite previo y en su caso su duración, así como acerca de la posibilidad de edificar en planta baja con otros fines. El Ayuntamiento contestó el 23.10.12 en el sentido de que 'en planta baja puede edificarse de forma directa en el espacio calificado por el PM vigente para el uso residencial colectivo', 'con alguno de los usos detallados establecidos en el art. 28 de la Normativa Urbanística General del PM' (doc. 4 de la contestación y 4bis, aportado éste último en la audiencia previa).

El 10.10.12 el administrador de la CP presentó instancia al Ayto. de Pamplona solicitando informe acerca de si se podía construir el ascensor con arreglo al proyecto inicial presentado (el de agosto de 2007). El Ayuntamiento respondió que, con arreglo a la premisa en su momento seguida, que consideraba ese espacio suelo público, el criterio correcto era el de la menor ocupación de espacio posible, y que por tanto fueron correctas la contestación de 24.01.08 y el informe de 21.03.08, desfavorable o contrarios al citado proyecto (así resulta del informe aportado en la audiencia previa).

CUARTO.-El recurso de apelación debe ser estimado y revocada parcialmente la sentencia de instancia, pues es parecer de esta Sala, en discrepancia con lo sustentado por el Juzgado a quo, que no puede atenderse la acción de cumplimiento ejercitada por la actora en su demanda, interesando la declaración de que se fijase 'la obligación de la comunidad en construir una nueva escalera que una el local con el sótano conforme a lo establecido en el proyecto tramitado ante el Ayuntamiento de Pamplona...',toda vez que la forma que en dicho proyecto se recoge para la indicada nueva escalera no es conforme a lo pactado entre las partes en el contrato de fecha de 20 de junio de 2.005 entre la comunidad actora y la demandada.

Cierto es que en el propio contrato, acuerdos primero y segundo, no existe una concreción sobre la forma de configuración de la nueva escalera, pues solo se habla de la superficie cedida, cesión de aproximadamente de 6 m2, indicándose en cuanto a lo cedido que 'la ubicación y tamaño aproximado de la cesión se señalan en el plano que figura como anexo 1 de este documento', y en la asunción de la obligación contemplada en el acuerdo segundo a lo que se compromete, sin más especificación que la referencia al anteproyecto lo es 'a dotar de un acceso alternativo al sótano del local, tal y como figura en el anteproyecto presentado', que no es sino el indicado plano n.º 1, que solo describe la superficie a ocupar; ahora bien no lo es menos que del resto de la prueba lo que se deduce es que la nueva escalera que la comunidad debía ejecutar para la comunicación no era otra que una de tramo recto y no la que se contempla en el proyecto autorizado definitivamente por el Ayuntamiento.

Que ello es así lo revela un acto propio de la comunidad, que no hace sino reflejar la verdadera intención y voluntad de los contratantes y por tanto definitoria de la obligación de la parte demandante. Y dicho acto no es otro que el proyecto que el Arquitecto Técnico Sr. Pedro Antonio elaboró para la comunidad, para la instalación del ascensor, redactado en el mes de agosto de 2.007 (documento nº 7 de la demanda), y en el que aparecen cuando menos en el plano nº 3 'unas escaleras de tramo único'de acceso de la escuela de danza al propio sótano. Tan es así que esa era la voluntad de las partes sobre la obligación constructiva que asumía como contraprestación la comunidad demandante, lo refleja en su propia demanda la comunidad actora, en donde se reconoce que 'en dicho anteproyecto se recoge que las nuevas escaleras a construir serán de un único tramo recto descendente hasta el sótano'(hecho segundo de la demanda y hecho quinto 'en lugar de hacerlo en un tramo recto se hace rodeando...').

Esta y no otra debe considerarse la voluntad de las partes, pues no otra explicación puede tener, aunque no se trasladase al contrato, que en el proyecto presentado se diseñase una escalera de tramo recto descendente, y que debe llevar a considerar que la obligación a que se refiere el acuerdo segundo del contrato de 20 de junio de 2.005, de dotar de un acceso alternativo al sótano, tal y como figura en el anteproyecto presentado, no era otra que la de ejecución de una escalera de tramo recto descendente, que no es la que figura en el proyecto aprobado por el Ayuntamiento.

Cierto es que al inicial proyecto presentado conforme a lo acordado, que contemplaba esa escalera recta descendente, para obtener licencia del Ayuntamiento, fue informado desfavorablemente por el Arquitecto Municipal Sr. Alexander , por que el trazado de la escalera de la escuela de danza desde la planta baja al sótano debía realizarse por el interior del edificio, 'sin ocupar espacio público', ocupación de ese espacio 'exterior' (fuera público o privado') que se contemplaba en el proyecto para la ejecución de una escalera recta descendente, pero de ahí no puede deducirse aunque se considera que la comunidad no obrase con dolo, que no consta la hiciera, que por ello esté justificado un cumplimiento de esa obligación distinta de la contractualmente pactada, cuando se ha acreditado por actos posteriores que era posible antes de iniciarse la ejecución de la escalera, que la misma se ejecutara en la forma inicialmente contemplada por las partes.

Como antes se ha recogido, queda acreditado que con posterioridad a la presentación del anexo al proyecto, en marzo de 2.008 (en que se modifica la ubicación y el trazado de la escalera de acceso de la escuela de danza al sótano y con ocasión de la Resolución del Concejal de Urbanismo del Ayuntamiento de Pamplona de fecha 27 de Enero de 2.009, en que se informa en el sentido favorable a la solución presentada 'previo el cumplimiento de determinados trámites, entre ellos la adquisición por parte de la CP del callejón, propiedad de SAIDE, para la posterior segregación del espacio a ocupar con el ascensor y cesión al Ayuntamiento del resto de la parcela (doc. 10 de la demanda y 3, 4, 5, 6 y 7 de la contestación a la reconvención)', la comunidad actora compró a SAIDE dicha superficie (el callejón: finca registral 46145) a cuyo fin las partes (CP y SAIDE), previa suscripción del contrato de arras el 11.11.08 y posterior escritura pública de compraventa el 20.12.10, momento a partir del cuál, y no obstante de la disposición de licencia para el proyecto reformado, no existía inconveniente alguno ya para la posible ejecución de la escalera en la forma pactada inicialmente, pese a lo cual, en la ejecución presentada y adoptada en medidas cautelares se hizo no conforme a lo pactado inicialmente, sino modificando el trazado inicial de la escalera, por el previsto en el anexo modificado, cuando ya no consta esa imposibilidad inicial que justificó la modificación.

En esta tesitura es evidente que no puede concluirse a la fecha en que se inicia la ejecución de la obra de la escalera, mediante su solicitud como medida cautelar con la presente demanda, que resulte imposible la ejecución del tramo de escalera en un único trazado descendente, como fue previsto inicialmente en el contrato, por lo que no puede considerarse procedente que se ejecute en forma distinta de la pactada, lo que debe llevar a modificar parcialmente la sentencia toda vez que la demanda debe ser solo estimada parcialmente, ya que ratificando la declaración de que el acuerdo de fecha 20 de junio de 2005 no fija obligación alguna por parte de la comunidad de propietarios de dotar al local propiedad del demandado, destinado a escuela de música ni al sótano de dicho local 'de nuevos accesos desde el exterior', no es procedente la solicitud de fijación que se demanda de la 'obligación de la comunidad de construir una nueva escalera que una el local con el sótano conforme a lo establecido en el proyecto tramitado ante el Ayuntamiento de Pamplona', en tanto en cuenta la ejecución de esta escalera pretendida no es conforme a lo pactado.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas causadas en esta segunda instancia ( Art. 398. 2 de la LECivil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estimael recurso de apelación interpuesto por la demandada FITBOX SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Pamplona/Iruña en el Juicio Ordinario n.º 809/2012, que revocamos parcialmentey de forma exclusivaen el pronunciamiento relativo a la estimación de la demanda, que dejamos parcialmente sin efectoy dictamos la presente por la que:

Se estima parcialmentela demanda interpuesta por la actora Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 n.º NUM000 NUM001 de Pamplona, contra la demandada FITBOX SL, y se declara que el acuerdo de fecha 20 de junio de 2005 no se fija obligación alguna a cargo de la Comunidad de Propietarios de dotar al local, propiedad del demandado, destinado a escuela de música, ni al sótano de dicho local de nuevos accesos desde el exterior, y queda desestimada la pretensiónde que se fije la obligación de la comunidad de construir una nueva escalera que una el local con el sótano 'conforme a lo establecido en el proyecto tramitado ante el Ayuntamiento de Pamplona', por no ser conforme a lo pactado que contempla una escalera de tramo recto descendente, por lo que no es procedente condenar a la demandada a soportar esas obras de ejecución de la nueva escalera que una el local con el sótano 'conforme a lo establecido en el proyecto tramitado ante el Ayuntamiento de Pamplona'.

No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia con la demanda estimada.

Queda confirmada la sentencia en el pronunciamiento que la misma contiene respecto de la desestimación íntegra de la reconvención.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

La presente resolución de concurrir los requisitos exigidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16.ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra,debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que, de no verificarlo, no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.