Sentencia Civil Nº 226/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 826/2012 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 826/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1755/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 GRANOLLERS (ANT.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 226/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a doce de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1755/2008 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Granollers (ant.CI-3), a instancia de Margarita y Vidal contra EXCAVACIONES ESTUDILLO, SCCL, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora Margarita y la demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de diciembre de 2009 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMANDO LA DEMANDA PRINCIPAL formulada por el Procurador D. Jordi Cot Gargallo, en nombre y representación de D. Vidal y DÑA. Margarita , contra EXCAVACIONES ESTUDILLO S.C.C.L., Y ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL formulada por el Procurador D. Ramón Davi Navarro, en nombre y representación de EXCAVACIONES ESTUDILLO S.C.C.L., contra DÑA. Margarita , y aplicando el instituto de la compensación judicial, debo condenar y condeno a la entidad EXCAVACIONES ESTUDILLO S.C.C.L. a abonar al actor D. Vidal la cantidad de 14.931,85 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, y a la actora reconvenida DÑA. Margarita la cantidad de 15.498,98 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Todo ello con imposición de las costas devengadas por la demanda principal a la parte demandada, y con imposición a la parte actora reconvenida de las costas originadas por la demanda reconvencional. '

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y la actora Margarita , mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2013 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del debate

Alegan en su demanda los actores, Vidal y Margarita , copropietario el primero y propietaria la segunda por compraventa de sendos solares colindantes sitos en la URBANIZACIÓN000 , en el término municipal de Sant Antoni de Vilamajor, que encargaron a la hoy demandada, EXCAVACIONES ESTUDILLO, S.C.C.L., la construcción de un muro de rocalla entre las dos fincas, según el proyecto de la arquitecta Sra. Celsa y previa obtención de la oportuna licencia municipal, de acuerdo con el presupuesto presentado por aquélla en 26.3.2007, y que una vez realizada ésta la demandada emitió por su ejecución una factura por importe de 18.071'77€ a cargo del Sr. Vidal y otra de 9.424'5€ a cargo de la Sr. Margarita , así como otras dos por trabajos extras por importe de 2.660'29€ y 4.872€ respectivamente, sumas todas ellas que fueron abonadas, salvo ésta última al desconocer la Sra. Margarita a qué corresponde. Afirman que debido a su defectuosa ejecución el muro no pudo soportar las lluvias y las inclemencias del tiempo, que causaron primero un desplazamiento en su base y en junio de 2008 su caída parcial; y que, requerida en diversas ocasiones la demandada para que proceda a su reparación, ésta no reconoció la existencia de defectos en la construcción y se negó a realizarla, exigiendo para ello la suma de 26.180€. Afirman los demandantes que, ante la negativa de la demandada y atendido el riesgo que comportaba el estado del muro, procedieron a su reparación a través de la empresa 'Garriga Excavacions i Serveis S.L.', la cual libró facturas a cargo de la Sra. Margarita i el Sr. Vidal por importe de 19.070'98€ y 14.931'85€, respectivamente. Por todo cuanto antecede, los demandantes ejercitan contra EXCAVACIONES ESTUDILLO, S.C.C.L acumuladamente acción de responsabilidad contractual y acción de responsabilidad decenal y solicitan que sea condenada a pagar a los demandantes, respectivamente, las indicadas sumas.

La demandada se opone a tal pretensión alegando: (1) que, atendido el tipo de obra efectuada, no resulta aplicable al caso la Ley de Ordenación de la Edificación invocada por los actores, sino que nos encontramos en un arrendamiento de obra regulado por los arts. 1.588 y ss CC , por lo que ha de estarse a lo convenido entre las partes, debiendo tenerse en consideración: (a) la naturaleza de la obra encargada: transporte y colocación de rocalla de jardín y no la construcción de un muro de rocalla o de escollera, por lo que no se acepta que la estructura tuviera funciones de contención de tierras, sino meramente decorativas, y (b) la inexistencia de proyecto ejecutivo alguno que contemplara la ejecución de un muro de contención, destacando que de tratarse de un muro de contención que debiera construirse con intervención de dirección facultativa, el presupuesto hubiera sido muy superior. (2) El desplazamiento en la base del muro no deriva de una defectuosa ejecución sino de humedades provocadas en la base del muro por los desagües provenientes del predio superior, lo que es atribuible a los propios demandantes, según resulta de la pericial que aporta. (3) La entidad demandada ha cumplido escrupulosamente lo pactado, mientras que por el contrario la Sra. Margarita no ha pagado el precio de la obra, por lo que opone respecto a la misma la exceptio non adimpleti contractus, tachando de falso el documento aportado de núm 9 con la demanda. (4) En último término y para el supuesto que no se aceptaran los anteriores motivos de oposición, invoca pluspetición ya que, según resulta de la factura emitida por 'Garriga. Excavacions i Serveis. S.L.', los demandantes han decidido ejecutar una obra distinta (estructural), de coste más elevado, con aportación de distintos materiales y aumento de metros, lo cual es solamente a ellos atribuible; y, en cualquier caso, la indemnización procedente no podría, bajo ningún concepto, exceder del propio presupuesto que la demandada ofreció para la reparación. Por todo ello, termina solicitando la desestimación de la demanda y su absolución.

Por su parte, EXCAVACIONES ESTUDILLO, S.C.C.L formula reconvención que dirige exclusivamente contra Margarita en reclamación de la suma de 3.572€ más los intereses legales devengados desde la fecha de la reclamación extrajudicial que, al tiempo de presentarse la demanda, ascendían a 204'69€. Alega la actora reconvencional para fundar su pretensión que inicialmente pactó con la demandada en reconvención la colocación de 42 m2 de rocalla, que con posterioridad aumentó hasta 84m2, si bien dado el incremento en el precio que ello suponía acordaron que le abonaría la diferencia de manera oficiosa para evitar el pago del IVA y de tasas municipales, de ahí que EXCAVACIONES ESTUDILLO, S.C.C.L., reclame únicamente el precio inicialmente presupuestado, que ascendía a 4.872€, de los cuales la demandada sólo ha pagado 1.300€, por lo que resta pendiente la suma que se reclama a través de la reconvención.

La demandada reconvencional se opone a tal pretensión alegando, en apretada esencia, que la colocación de rocalla efectuada por la actora reconvencional fue la que se recoge en la factura de fecha 21.5.2007, aportada de doc. 9 con la demanda, que comprende 84'63m2 y que asciende a 9.424'5€, suma íntegramente abonada en su día, sin que con posterioridad se hayan encargado ni, por supuesto, realizado trabajos extras que justifiquen la emisión de la factura que ahora parcialmente se reclama.

La sentencia de primera instancia estima íntegramente tanto la demanda como la reconvención y tras aplicar el instituto de la compensación judicial condena a EXCAVACIONES ESTUDILLO, S.C.C.L a abonar al actor Sr. Vidal la cantidad de 14.931'85€ más los intereses legales desde la interpelación judicial y a la Sra. Margarita la cantidad de 15.498€, con imposición a la demandada de las costas de la demanda y a la actora reconvenida de las de la reconvención.

Frente a dicha resolución se alzan la mercantil demandada, EXCAVACIONES ESTUDILLO, y la demandada en reconvención, Sra. Margarita , interponiendo sendos recursos de apelación. EXCAVACIONES ESTUDILLO, S.C.C.L. impugna la sentencia respecto a la estimación de la demanda, tanto en lo que se refiere a la apreciación de su responsabilidad como respecto de la cuantificación de la indemnización a cuyo pago se le condena, solicitando la íntegra desestimación de la demanda y su absolución EXCAVACIONES ESTUDILLO, S.C.C.L.,. A su vez, la Sra. Margarita impugna la sentencia en lo que se refiere a la estimación de la reconvención, alegando, en esencia, que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba, reiterando los argumentos en los que basó su oposición.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera y se dispone para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Del recurso interpuesto contra el pronunciamiento que resuelve la demanda.

En lo que se refiere a la naturaleza y objeto del contrato, así como a la existencia de deficiencias en la obra consecuencia de una defectuosa ejecución de la misma, que determinan el incumplimiento de la mercantil demandada y, con ello, su responsabilidad por el desplome parcial de la rocalla colocada y su correlativa obligación de indemnizar por los perjuicios causados, el tribunal, tras un nuevo examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, acepta tanto la valoración probatoria como las conclusiones jurídicas alcanzadas por la juzgadora a quo, por lo que en este extremo la sentencia ha de ser confirmada por sus propios fundamentos, que este tribunal comparte y a las que nos remitimos para evitar repeticiones inútiles, bastando en respuesta a las alegaciones de la recurrente las consideraciones que siguen.

Efectivamente, el objeto del contrato fue el transporte y colocación de una rocalla; ahora bien, esta colocación ha de hacerse siguiendo las normas de la lex artis y del buen hacer constructivo. Y de lo actuado (teniendo en consideración los dictámenes periciales aportados y las diversas testificales practicadas en el acto del juicio, testificales que incluían a técnicos) resulta que dicha colocación presentaba defectos tanto en su concepción como en su ejecución: excesiva verticalidad para la altura que alcanzaba, colocación de piedras pequeñas y excesivamente rectangulares y, especialmente, falta de drenaje, defectos que suponen una deficiente ejecución, incluso de tratarse, como sostiene la demandada, de una rocalla de carácter meramente decorativo, ya que, en cualquier caso, ésta debía ser colocada de manera que, atendidas las circunstancias del terreno, se garantizara su estabilidad. Por otra parte, la existencia de agua a la vista en una parte de la finca en lo que debía ser la base de la rocalla, es un hecho acreditado por las distintas declaraciones testificales y que pudo ser observado por el personal de la demandada, por lo que la normas de la lex artis imponían al constructor tenerla en consideración y adoptar las medidas oportunas, tanto más teniendo en consideración que tanto los peritos como los técnicos que depusieron en el acto del juicio como testigos afirmaron que el agua presente en el terreno era insuficiente para provocar el derrumbe del muro de haber sido correctamente construido (especialmente en lo que se refiere al drenaje). En definitiva, la ejecución de un método de drenaje forma parte de las normas de la correcta construcción, por lo que hubo de ser previsto y presupuestado por el constructor, quien debe responder por tal falta, al no constar que fuera la propiedad de la obra quien la excluyera. .

Distinta suerte ha de correr el recurso en lo que se refiere a la indemnización correspondiente.

En caso de incumplimiento contractual, la parte incumplidora (tanto si se trata de un incumplimiento total o esencial, ex art, 1124 CC , como si se trata de un cumplimiento parcial o defectuoso, ex art. 1101 CC ) ha de responder por los daños y perjuicios efectivamente causados como consecuencia del mismo. En el presente caso, el perjuicio que viene determinado necesidad de reconstruir el muro, previa retirada, en lo que sea conveniente, del caído. Ahora bien, a la hora de cuantificar el importe de la indemnización por la ejecución de un nuevo muro en sustitución del que se desplomó, ha de tenerse en consideración el valor de un elemento de semejantes características, no debiendo incluirse aquello que supondría una mejora.

Los demandantes cuantifican la indemnización en la suma de 14.93185€ el Sr. Vidal y 19.070'98 la Sra. Margarita , importe que han abonado a la mercantil 'Garriga Instal·lacions i Serveis S.L' por la construcción del nuevo muro (según acreditan a través de la documental -docs 34 y 35 de la demanda- y la testifical de su legal representante), importes que son íntegramente acogidos en la sentencia que ahora se recurre. Ahora bien, a este respecto deben efectuarse las siguientes consideraciones: (a) Alega la demandada que se utilizó para la nueva construcción un material de mayor calidad, lo que supone una mejora que no ha de ser asumida por la misma; esta alegación no puede ser acogida, ya que la demandada presupuestó y facturó la 'rocalla de jardín' al precio de 100€/m2 , siendo así que 'Garriga' facturó el muro de 'escollera caliza a cara vista' al mismo precio (100€/m2 ), por lo que no puede hablarse de una mejora a cargo del demandado ni de un enriquecimiento injusto de los demandantes; (b) Sostiene la demandada que la rocalla del muro caído podría haber sido aprovechada para la construcción del nuevo, y que el hecho de que se haya ejecutado el muro con otro material que no permite su reutilización ha comportado un sobrecoste que no ha de ser soportado por el demandado. Según el dictamen pericial las piedras colocadas por Estudillo eran poco adecuadas, al ser pequeñas y demasiado rectangulares, y el propio perito Sr. Luis Enrique manifestó en el acto del juicio que se podría haber aprovechado parte del material para hacer la escollera, seleccionándolo; ahora bien, no existe prueba alguna sobre la proporción de piedras que hubieran podido se aprovechadas en la nueva construcción, de modo que, correspondiendo la carga de la prueba de este hecho a la parte demandada, es ésta quien ha de pechar con las consecuencias de tal insuficiencia probatoria. (c) Tanto en la factura girada por 'Garriga' a cargo del Sr. Vidal , como en la librada a cargo de la Sra. Margarita , se incluye una partida que corresponde a 'replé de terres i posterior estesa i piconatge de material reciclat amb mitjans mecànics', en su momento no se encargó a la mercantil demandada un relleno de tierras (por ello, no fue presupuestado ni realizado ni facturado) y no consta que dicho relleno de tierras haya sido necesario como consecuencia del derrumbe o defectuosa construcción de la rocalla por parte de Estudillo, por lo que este trabajo supone una mejora o un trabajo añadido cuya necesidad no es consecuencia del previo cumplimiento defectuoso de la demandada, por lo que ésta no viene obligada a hacerse cargo de su importe, que deberá deducirse del importe de la indemnización. (d) Por último, como ya se ha dicho, es un hecho en el que se encuentran conformes las partes que Estudillo ejecutó un muro de 84 m2 en la parcela de la Sra. Margarita y por encargo y a cargo de ésta; en la factura girada por Garriga por la construcción del muro de escollera en la parcela de ésta (doc 34 de la demanda) se facturan 116'03m de muro; es obvio que el demandado no ha de hacerse cargo de la realización de un muro de mayores dimensiones que el que le fue encargado y por él ejecutado, debiendo excluirse de la indemnización que se fije el importe de la ampliación de las dimensiones del muro.

Así pues, teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden las indemnizaciones a percibir por los actores se fijan en los siguientes términos: (1) La indemnización a percibir por el Sr. Vidal se fija en 11.935'85€, una vez deducida la partida correspondiente al relleno de tierras y (2) La indemnización a percibir por el Sra. Margarita se fija en 13.406'7€, una vez deducida la partida correspondiente al relleno de tierras y reducido su importe al precio de 84 m2, lo que, a falta de otro criterio, el tribunal valora reduciendo proporcionalmente la partida correspondiente a 'muro de escollera caliza a cara vista'.

Por todo cuanto antecede, estimando parcialmente el recurso interpuesto por la demandada, procede revocar parcialmente la sentencia, en el sentido indicado.

TERCERO. - Del recurso interpuesto contra la resolución de la reconvención.

Tras un nuevo análisis de cuanto se ha aportado y practicado en autos el tribunal alcanza, incluso con un discurso distinto, la misma conclusión estimatoria de la pretensión deducida a través de la reconvención que la juzgadora a quo.

En primer lugar, mantiene la apelante que dicha factura, atendida su fecha de expedición (30.11.2007) recoge supuestos trabajos adicionales (en la línea de los trabajos adicionales efectuados en la parcela del coactor Sr. Vidal a los que se refieren los docs. 10 a 12 de la demanda), cuya ejecución niega; pero es lo cierto que la constructora en ningún momento manifiesta que la factura se libre por trabajos adicionales, cuya ejecución no se alega, sino que insiste en que se emite por la realización de los trabajos para los que fue contratado: esto es, la colocación de la rocalla.

Se encuentra suficientemente acreditado en autos, y, es un hecho admitido por ambas partes litigantes, que Excavaciones Estudillo SCCP colocó en la parcela de la Sra. Margarita y de común acuerdo con ésta, 84m2 de rocalla. La Sra Margarita afirma que para el cobro del precio pactado el Sr. Ildefonso le entregó el documento núm. 9 de la demanda (que no reúne los requisitos de una factura oficial: se acordó el pago en 'B' -conducta en la que 'ambas' partes infringen en beneficio propio sus obligaciones tributarias-) por importe de 9.424'5€, documento cuya confección Don. Ildefonso niega en todo momento y tacha de falso; pero esta alegación, resulta a los efectos que nos ocupan irrelevante, dado que la Sra. Margarita , a pesar de que afirma que dicho importe fue abonado en su totalidad, no acredita en ningún momento ni en ningún modo (ni siquiera a través de indicios) haber efectuado pago alguno (ni total ni parcial) de dicho importe ni haber abonado cantidad alguna. En definitiva, respecto de los pagos efectuados por la Sra. Margarita , a falta de otra prueba, hay que estar a los reconocidos por el legal representante de Excavaciones Estudillo.

Por otro lado, ambas partes se encuentran conformes (así resulta tanto de los documentos aportados por la actora como de los aportados con la demanda) que el precio acordado por la colocación de la rocalla fue, según presupuesto aceptado, de 100€/ m2, de modo que debía pagar a ese precio los 84 m2 ejecutados. Admitido por Don. Ildefonso el pago parcial de lo pactado, y no acreditado por la demandada en reconvención el pago de suma alguna, ha de darse lugar a la reclamación efectuada por la parte del precio pendiente, al no haber aportado la demandante elemento alguno del que resulte su improcedencia. A estos efectos, y atendida la existencia de pagos en 'B' y de parte del precio pendiente, no resulta extraño que, para el cobro de éste, se expida la factura 'oficial' una vez rotas las relaciones entre las partes y patentizada la existencia de una controversia entre las mismas. Por último, y así las cosas, atendido el razonamiento anterior, carecen de trascendencia las notas manuscritas en el presupuesto firmado por la Sra. Margarita aportado como documento 5 de la contestación a la demanda (por más que, el tribunal compartiendo la apreciación probatoria de la juez a quo, considere suficientemente probado que dichas anotaciones fueron manuscritas por el Sr. Sebastián , marido de la actora, tal como resulta de la pericial aportada; es más, no deja de resultar curioso que esta primera hoja del presupuesto no se aporte en el documento núm. 4 de la demanda -presupuesto para la Sra Margarita -, que en cambio sí consta en el documento núm. 3 -presupuesto para el Sr. Vidal -).

En definitiva, se acredita la realización de la obra (de hecho, su realización es la causa de pedir en que se funda la demanda) y no se acredita el pago del precio pactado, luego la reclamación ha de prosperar. Por todo ello, la impugnación debe decaer.

Como consecuencia de la desestimación del recurso de la demandada, deberá mantenerse la compensación de la cantidad a que se contrae la reconvención (3.572€) respecto a la indemnización fijada en el apartado precedente.

CUARTO. - Costas

Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede una especial imposición de las costas devengadas por ésta en la primera instancia (394.2 LEC), debiendo en este particular revocarse la sentencia recurrida; por contra ha de mantenerse la condena a la actora reconvenida, Sra. Margarita , al pago de las costas de la reconvención, al mantenerse su íntegra estimación ( art. 394.1 LEC ).

Igualmente, no procede una especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso interpuesto por la demandada, Excavaciones Estudillo, al haber sido estimado, al menos en parte, la apelación ( art. 398.2 LEC ), mientras que se condena a la actora apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia por su recurso, al haber sido desestimado ( art. 394.1 por remisión del 398.1 LEC )

Por otra parte, y conforme a lo dispuesto en el ap. 8º de la D.A. 15ª de la LOPJ , ha de procederse a la devolución de la totalidad del depósito para recurrir constituido por Excavaciones Estudillo, decretándose la pérdida del depósito constituido con el mismo fin por la Sra. Margarita , al que deberá darse el destino legal.

Fallo

ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de EXCAVACIONES ESTUDILLO, SCCL y DESESTIMANDOel deducido por la representación procesal de Dª Margarita contra la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2009 dictada en el procedimiento ordinario núm. 1755/108 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Granollers, SE REVOCA parcialmentela indicada resolución, en el sentido de que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Vidal y Dª Margarita contra la citada apelante, las cantidades a cuyo pago se condena a la misma se fijan en 11.935'85€(ONCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS) al primero y en 9.834'7€(NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS) a la segunda, confirmándola en sus restantes pronunciamientos.

Se condena a Dª Margarita al pago de las costas devengadas por la reconvención en la primera instancia y por su recurso en esta segunda, sin que se efectúe una especial imposición de las costas de la demanda en la primera instancia ni de las devengadas por el recurso interpuesto por EXCAVACIONES ESTUDILLO, SCCL

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la Sra. Margarita para recurrir, al que se dará el destino legal, y la devolución del constituido por Excavaciones Estudillo.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.