Sentencia Civil Nº 226/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 604/2013 de 28 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de abril de 2014.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 16 de mayo de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Romeo

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 16 de mayo de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. Romeo representados por el Procurador D. /Dña. ALFREDO SANTIAGO CUTILLAS CASTELLANO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. NICOLAS GONZALEZ SANTANA, contra D. /Dña. Socorro representados por el Procurador D. /Dña. JUANA DELIA HERNANDEZ DENIZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. DESIREE ESTHER CABRERA MEDINA. Es parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas, presentada por procurador de los Tribunales Sr. Ojeda Sosa, en nombre y representación de don Romeo , contra doña Socorro , representada por la procuradora de los Tribunales Sra. Oliva Bethencourt, por lo que debo acordar y acuerdo la modificación de la Sentencia dictada en los autos de divorcio contencioso seguidos el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Telde con el nº 105/2007, manteniendo la atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas menores Elisa y Magdalena ; persistiendo el régimen de visitas estipulado en cuanto a la menor Magdalena ; y estableciendo uno nuevo para la otra hija menor común, Elisa , quien, libremente podrá relacionarse con su padre siempre que lo desee.

No ha lugar a hacer expresa imposición de costas, por ser un procedimiento de interés público.

.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de Abril del 2014..

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: Inició el ex esposo demandante procedimiento de modificación de medidas definitivas adoptadas en el previo proceso de divorcio resuelto por sentencia de 11/6/2007 , que aprobó el convenio alcanzado por las partes. Las medidas cuya alteración solicita fueron inicialmente el régimen de guarda de las dos hijas aún menores de edad, instando que la custodia pase de la madre al padre demandante; así como, para el caso de que se mantenga la custodia materna, que la pensión de alimentos a cargo del padre se reduzca a 90 € mensuales para el total de las dos hijas.

En el acto de la vista se produjo un acuerdo aprobado por la sentencia de primer grado, que mantiene la custodia materna y fija visitas libres del padre respecto a la hija de mayor edad Elisa . Sin embargo, la sentencia desestima la pretensión de reducción de alimentos, único punto en que se mantiene la controversia.

SEGUNDO: El apelante funda su petición de reducción de los 180 € mensuales que actualmente paga -el convenio fijaba esa suma si el deudor se encuentra en incapacidad laboral, y 250 € mensuales en otro caso- a los 90 € mensuales que solicita, en que sus ingresos son inferiores que los tenidos en cuenta en el previo proceso de divorcio, ya que actualmente sólo percibe 426 € mensuales por prestación de desempleo, y tras su inicio de una nueva relación ha tenido un nuevo hijo con su actual pareja, que también ostenta derecho de alimentos, por lo que no pueda abonar una suma superior a 90 € mensuales.

El recurso ha de ser desestimado. Este Tribunal no comparte uno de los argumentos de la sentencia recurrida, que es la irrelevancia del nacimiento de un nuevo hijo como factor a considerar para regular la cuantía de los alimentos. No existe ningún derecho de preferencia de los hijos preexistentes sobre los sobrevenidos -fuera de excepciones como los títulos nobiliarios-, ni puede considerarse un hecho exclusivamente voluntario la tenencia de nuevos hijos, que es una consecuencia biológica natural del establecimiento de relaciones de pareja heterosexual. Todos los hijos son iguales ante la ley, conforme al art. 14 de la Constitución y art. 108 del C.C . Lo decisivo es si la nueva carga legal del padre representa una reducción del dinero que puede destinar a la alimentación de todos sus hijos o no, es decir, si afecta a su capacidad económica, de acuerdo con el art. 146 del C.C . Porque el nacimiento de un nuevo hijo acredita el aumento de las deudas legales del progenitor, pero el resto de los criterios de determinación de los alimentos: ha de computarse su total capacidad económica, y la de los otros progenitores de los hijos anteriores y sobrevenidos, así como las necesidades de cada hijo, para concluir si se ha producido o no una variación sustancial de circunstancias atendido el nacimiento del nuevo hijo.

En este caso, por un lado, no se acredita la situación económica de doña Begoña , actual pareja del actor, de la que afirma sin probarlo que sólo percibe unos 150 € mensuales. No se entiende que con tan escasa economía la pareja arrienda una vivienda por importe de 564 € mensuales, gravando supuestamente al suegro del demandante con la carga de ayudarles a pagar ese arrendamiento y los gastos de la familia, en vez de buscar una vivienda de renta más baja. Por otro lado, si atendemos a los ingresos del actor, en el momento del divorcio eran de únicamente 598 €, no 800 € mensuales como afirma erróneamente la sentencia apelada. Si eran 598 € en el año 2007 y 426 € en el año 2012 cuando se solicita la modificación, observamos que la variación ha sido de aproximadamente un 30%, o 35% en términos de valor de dinero.

Por otro lado, el actor ha dejado de afrontar la carga de alimentar al hijo mayor de edad, que quedó bajo su exclusivo cargo en el convenio regulador del proceso anterior, y que ya dispone de plena independencia.

Con los datos expuestos ya podríamos concluir que no se ha probado una variación sustancial de circunstancias, puesto que el actor se ha visto beneficiado de la reducción del 100% de los alimentos del hijo mayor de edad, sólo ha experimentado una reducción de unos 180 € en sus ingresos desde los computados en el proceso anterior, y no se ha acreditado el porcentaje en que ha de afrontar los alimentos del nuevo hijo, ya que se desconoce la posición económica de la madre del nuevo hijo no común.

Pero es que además el art. 775 de la L.E.C ., en su interpretación jurisprudencial, exige que la variación de circunstancias sea estable. En el presente caso, el actor solicita la modificación de medidas tan solo dos meses después de haber caído en desempleo, cuando de su vida laboral resulta que ha alternado contínuos cambios de situación laboral, compatibilizando períodos de trabajo temporal con los de desempleo. En noviembre de 2012, cuando presenta la demanda, no existe una estabilización de su situación de paro que pueda ser tenida en cuenta para considerar que se ha producido una variación sustancial de circunstancias. Se ignora la situación a la fecha presente, ya que el apelante no ha aportado dato nuevo alguno.

Por último, la suma de 180 € mensuales para alimentos de dos hijos menores de edad se aproximan al mínimo vital que ha de aportar un progenitor para cumplir su deber de vela del art. 154 del C.C . Por tanto, sin perjuicio de que de consolidarse una situación de desempleo de larga duración pueda interesarse una ligera reducción de la pensión, no existen datos en este proceso para estimar la pretensión reductora.

ULTIMO: En cuanto a las costas del recurso, son de aplicación los arts. 394 y 398 de la L.E.C . 1/2000 que establecen el principio de vencimiento objetivo en costas en caso de desestimación total del recurso, y no imposición de costas en caso de estimación total o parcial de la apelación. En este caso, procede pues imponer al apelante las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Romeo , contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Telde , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición a los apelantes de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico