Sentencia Civil Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 14/2015 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00226/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0006607

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000014 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON

Procedimiento de origen:JUICIO VERBAL 0000606 /2014

Recurrente: Cosme

Procurador: GONZALO ROCES MONTERO

Abogado: MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO

Recurrido: CONSTRUCCIONES URBANAS DEL PRINCIPADO, S.L.

Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ

Abogado: JESUS BLANCO DE ANGEL

SENTENCIA Núm. 226/2015.

MAGISTRADO ÚNICO:

ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

En GIJÓN, a veinticuatro de Junio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en GIJÓN, DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ, los autos de JUICIO VERBAL nº 606/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) nº 14/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Cosme , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. GONZALO ROCES MONTERO, asistido por el Letrado D. MARCELINO ABRAIRA PIÑEIRO, y como parte apelada, 'CONSTRUCCIONES URBANAS DEL PRINCIPADO, S.L.', representada por el Procurador de los tribunales, Sr. ALFREDO VILLA ÁLVAREZ, asistido por el Letrado D. JESÚS BLANCO DE ÁNGEL.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Gijón, en los autos de Juicio Verbal nº 606/2014, con fecha 22 de Octubre de 2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de DON Cosme contra CONSTRUCCIONES URBANAS DEL PRINCIPADO, S.L., a la que absuelvo libremente de la pretensión contra ella deducida, con expresa imposición de costas a la parte demandante'.

SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de DON Cosme , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial y, cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló para dictar resolución en el presente recurso el día 7 de Abril de 2015.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ, Magistrado Único, de conformidad con lo prevenido en el artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora del presente procedimiento fue formulada por la representación de D. Cosme frente a la entidad Construcciones Urbanas del Principado, S.L., en reclamación de cantidad por importe de 5.622,03 euros, alegándose que el demandante ostentaba un derecho de crédito frente a dicha entidad, correspondiente a la diferencia entre el coste de la valoración de la obligación de hacer de las obras a que había sido condenada dicha entidad en los autos de juicio verbal nº 736/08 (8.622,03 euros) y la cantidad de 3.000 euros sobre la que podía seguir adelante la ejecución, y subsidiariamente la acción de enriquecimiento injusto. La entidad Construcciones Urbanas del Principado, S.L., se opuso a la demanda sosteniendo, que dicha resolución judicial no reconoce al actor derecho de crédito alguno y excepcionando la concurrencia de cosa juzgada material.

La Sentencia de instancia desestima la demanda, al estimar la concurrencia de la excepción de cosa juzgada y considerar que no se cumplen los requisitos para apreciar el enriquecimiento injusto con expresa imposición de las costas al demandante.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente su disconformidad con la apreciación de la excepción de cosa juzgada que se realiza en la sentencia, alegando en síntesis que esta Sala en su Auto de 28 de junio de 2012 en ningún momento indicó que no se pudiera reclamar la diferencia del coste de la reparación a través de otro procedimiento, entiende que el instituto de la cosa juzgada debe jugar a su favor, impidiendo que la parte contraria pueda discutir el importe reclamado, dado que su valoración quedo firme en el anterior juicio verbal, que no existe identidad de objeto entre ambos procedimientos, debiendo prevalecer lo resuelto por sentencia firme en cuanto a la condena de realización de las obras, no siendo tampoco de aplicación el art. 400 de la LEC .

Debe tenerse en cuenta que con anterioridad a este procedimiento, se siguió entre las mismas partes demanda de juicio verbal tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de esta ciudad bajo el nº 736/2008 en la que D. Cosme solicitaba que se condenase a la entidad Construcciones Urbanas del Principado, S.L., a realizar las obras necesarias para subsanarlos defectos constructivos de su vivienda, recayendo Sentencia estimatoria de fecha 27 de octubre de 2008 , confirmada en su integridad por esta Sala en Sentencia de 23 de noviembre de 2009 . En ejecución de dicha resolución se sustituyó la condena de hacer optando la parte ejecutante por encargar el hacer a un tercero, valorándose el coste de dicho hacer en la cantidad de 8.622,03 euros por Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de fecha 29 de septiembre de 2011, el cual fue objeto de recurso de apelación a instancia de la entidad Construcciones Urbanas del Principado, S.L., resuelto por esta Sala por Auto de 28 de junio de 2012 aprobando la valoración en el importe de 8.622,03 euros, si bien indicándose que solo podía seguir adelante la ejecución por la cantidad de 3.000 euros, límite del juicio verbal en la fecha en que se siguió dicho procedimiento.

Antes de entrar a analizar la existencia o no de cosa juzgada, bien su efecto negativo o excluyente que es el apreciado por la Sentencia de instancia o el pretendido efecto positivo que alega el recurrente, debe ponerse de manifiesto que efectivamente el Auto de esta Sala de fecha 28 de junio de 2012 en el que se limita el importe susceptible de ejecución a la cantidad de 3000 euros, efectivamente no contiene pronunciamiento alguno sobre si podía reclamarse la diferencia entre la valoración del coste de la obligación de la ejecución -8.622,03 euros- y ese tope marcado por la cuantía del juicio verbal, puesto que dicho extremo no era objeto del recurso de apelación formulado, y en consecuencia no procedía realizar pronunciamiento alguno en virtud del principio de congruencia del art. 218 de la LEC .

La cosa juzgada material, como presupuesto procesal, se ha definido en la doctrina y en la jurisprudencia, (así en STS de 5 de marzo de 2009 , 18 de junio de 2010 o 9 de marzo de 2012 ), como el estado jurídico de una cuestión sobre la que ha recaído sentencia firme, que excluye que en otro proceso se vuelva a juzgar la misma cuestión. Exige una serie de elementos o identidades para que pueda ser apreciada, la identidad subjetiva: afectará a las partes del proceso; identidad objetiva, en el sentido de que se refiera al mismo objeto, lo que guarda relación con el último de los elementos; identidad de la causa petendi, tal como dispone el artículo 222.2 de la LEC : alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, considerando como tales las peticiones de las partes y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que las fundamentan, o como señala las STS de 6 de febrero y 13 de junio de 2012 , ' la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. Por tal, la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en los que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción'.

No puede compartirse el argumento sustentado por la parte recurrente de que no existe identidad de objeto entre el juicio verbal anterior y el presente procedimiento, y ello por cuanto tal como se señala en la sentencia recurrida concurren las tres identidades, subjetiva, ya que son las mismas partes en ambos procedimientos; objetiva puesto que las peticiones se sustentan en los mismos defectos constructivos en la vivienda del actor y en la causa de pedir, puesto que en definitiva bien mediante la petición de condena de hacer para subsanar los mismos solicitada en el primer proceso y que en ejecución se sustituyó por el coste de la obligación de hacer a cargo de un tercero, y en el presente proceso reclamando la diferencia de ese coste que excedía del ámbito del juicio verbal inicialmente planteado, procedimiento al que libremente optó inicialmente la representación de D. Cosme , aun cuando pretenda ahora ampararse en la existencia de un derecho de crédito.

Ratifica dicho criterio la doctrina del Tribunal Supremo (así en las SSTS de 10 de junio de 2002 y 28 de febrero y 7 de noviembre de 2007 ), al señalar que la intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 ) bien articulada como acción de responsabilidad extracontractual o bien como importe de coste de subsanación; la identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ), son los mismos defectos que afectaban a la vivienda, y que no desaparece cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 ), que en el presente supuesto se traduce en haber optado por un tipo de proceso con un límite de cuantía determinada, que se vio rebasado al valorar el coste de la reparaciones; no pudiendo mantenerse en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, ya que quiebra las garantías jurídicas de la otra parte ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ).

En definitiva tal como se señala en la Sentencia de instancia, habiendo concluido el proceso de ejecución conforme a lo resuelto por el Auto de esta Sala de fecha 28 de junio de 2012 , en el que se fijaba el límite indemnizatorio del coste de la subsanación de los defectos constructivos, no puede plantear de nuevo el demandante un nuevo proceso declarativo revisorio o complementario de lo ya resuelto.

Tampoco puede compartirse el argumento del efecto positivo de la cosa juzgada, ya que no existe una deuda declarada o derecho de crédito reconocido en el ya citado Auto de 28 de junio de 2012 , puesto que en el mismo se limita a dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 706.2 de la LEC cual es fijar el coste de la obligación de hacer, pero que no puede ejecutarse en todo su importe por el límite máximo del juicio verbal; sin que la sentencia recurrida haga aplicación del art. 400 de la LEC , que conforme han señalado las STS de 13 de julio de 2006 , 21 de marzo y 16 de diciembre de 2011 , lo que prohíbe es deducir en un litigio una pretensión que podría haberse formulado en el anterior. Razones todas ellas que conducen a ratificar la existencia de cosa juzgada material, con la consiguiente desestimación del motivo impugnatorio.-

TERCERO.-Asimismo se cuestiona la desestimación de la acción de enriquecimiento injusto planteada con carácter subsidiario, reiterando que el empobrecimiento del actor se produce desde el mismo momento en que valorados unos daños en 8.622,03 euros únicamente percibe la cantidad de 3.000 euros, no debiendo resultar relevante el que las obras no se hayan llevado a cabo, y que precisamente en el proceso de ejecución hubo de devolver dicha diferencia y que la entidad demandada se vio beneficiada al no tener que abonar la indemnización fijada por una resolución firme.

Ciertamente no debe considerarse relevante el hecho de que el demandante no haya ejecutado las obras de reparación, puesto que el empobrecimiento del demandante puede venir determinado por la pérdida de un derecho que se encontraba en el patrimonio o la pérdida de una ganancia que debía haberse recibido ( STS de 17 de junio de 2003 ), pero no es este motivo fundamental por el que la sentencia de instancia desestima la acción de enriquecimiento injusto, sino por cuanto al apreciar la excepción de cosa juzgada, decae la subsidiaria de enriquecimiento injusto, y así se señala en la STS de 8 de mayo de 2006 .

Pero es que además debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo (así en STS de 27 de febrero de 2014 ) mantiene el carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento injusto, sólo cabe acudir a la misma en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario pues, si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para acudir a la acción de enriquecimiento ( STS de 28 de febrero de 2003 ) y como ha señalado no cabe aplicarse la doctrina del enriquecimiento injusto cuando el mismo tiene su base en un contrato, en la ley o en una sentencia ( STS de 14 de diciembre de 1993 y 29 de febrero de 2008 ) y precisamente en el presente supuesto el recurrente basaba su derecho en una resolución judicial, nuestro Auto de fecha 28 de junio de 2012 , por lo que debe entenderse que no cabe acudir a la acción de enriquecimiento injusto, lo que conlleva la desestimación del presente recurso.-

CUARTO.-En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso conforme al art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Cosme contra la Sentencia de fecha 22 de Octubre de 2014, dictada en los autos de Juicio Verbal nº 606/2014 que se siguen en el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Gijón y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.