Sentencia Civil Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 497/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 497/2015

Autos: divorcio contencioso ( art.770 - 773 lec nº: 747/2014

Juzgado Primera Instancia 2 Blanes

SENTENCIA Nº 226/15

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Don Fernando Ferrero Hidalgo

Doña Núria Lefort Ruiz de Aguiar

En Girona, quince de octubre de dos mil quince

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 497/2015, en el que ha sido parte apelante D. Simón , representada esta por la Procuradora Dª. FRANCINA PASCUAL SALA y dirigida por el Letrado D. MANUEL SIRIA GARCIA; y como parte apelada Dª. Tatiana , representada por el Procurador D. FIDEL SANCHEZ GARCIA y dirigida por el Letrado D. ALFREDO RABANAL GIL-MARTIN, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos nº 747/2014, seguidos a instancias de Dª. Tatiana , representada por el Procurador D. Fidel Sánchez García y bajo la dirección del Letrado D. Alfredo Rabanal Gil-Martín, contra D. Simón , representado por la Procuradora Dª. Francina Pascual Sala, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Siria García, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Estimar la demanda de divorcio interpuesta por Doña Tatiana contra D. Simón y declarar disuelto el matrimonio de Doña Tatiana y D. Simón con todos los efectos que son inherentes.; Igualmente se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

Primera.-La guarda y custodia de las hijas menores comunes se atribuye a Doña Tatiana quedando la titularidad de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.

Segunda .-Se establece como régimen de estancia de las menores con el progenitor paterno:

a) fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes y hasta las 20.00 horas del domingo, uniéndose al fin de semana el puente o festivo inmediatamente anterior o posterior;

b) todos los miércoles, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar y hasta la entrada del jueves y

c) aquellas semanas en que el progenitor paterno no disfrute del fin de semana el régimen de visitas intersemanal será el siguiente: de miércoles desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar y hasta la entrada del viernes

c) mitad de vacaciones escolares de Navidad correspondiendo al padre la primera mitad los años impares y a la madre los pares, iniciándose periodo el primer día de vacaciones y finalizando con el día inmediatamente anterior al reinicio del curso, produciéndose los intercambios a las 17.00 horas del día 31 de Diciembre y dividiéndose por mitad las vacaciones escolares de verano (Julio y Agosto) en quincenas produciéndose los intercambios a las 20 horas de los días 1 y 15 de cada mes, iniciando periodo el padre los años impares y la madre los pares. Las entregas y recogidas en este caso se producirán en el domicilio habitual de las menores (en este caso el materno); el día de reyes y el del cumpleaños de los menores o de los progenitores, el no custodio (al que no le corresponda estar ese día con la menor) podrá estar dos horas con los hijos (de 18.00 a 20.00 si no existe otro acuerdo). Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas

Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que hay disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

El progenitor en que no se hallan en compañía los menores podrá comunicar telefónicamente con el menor en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los lunes, miércoles y viernes a las 20 horas.

Tercero.-Se fija como pensión alimenticia a favor de los menores la cantidad mensual de CIENTO CINCUENTA EUROS (150 euros) para cada uno de ellas (300€ en total) que deberá ingresar D. Simón dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la actora designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática. Los gastos extraordinarios que se generen tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y otros necesarios serán abonados por mitad entre los padres.

Cuarto.-Se atribuye el uso de la vivienda familiar y ajuar de ésta, sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de Blanes, a Dª Tatiana en cuanto progenitor custodio de las hijas menores.

Cada parte abonará sus propias costas'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 11/04/2015 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se dice a continuación.

PRIMERO.- Antecedentes de consideración.-

Dª Tatiana interpuso demanda de divorcio contencioso, frente a D Simón .

El matrimonio se había contraído el día 9/11/2002, siendo el último domicilio conyugal en C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 de la localidad de Blanes.

Por Auto de Medidas Provisionales de fecha 7/7/2014, se acordó la separación de los cónyuges con sujeción a las siguientes medidas:

a) La guarda y custodia de los hijos menores ( Loreto nacida el NUM002 -2004 y María Luisa nacida el NUM003 -2008) se atribuyó a la madre, con obligación de comunicación de aquellos acuerdos que afectaran a los menores, tales como: salidas al extranjero, cambio de centro escolar, celebraciones de signo social o religioso y actos médicos no urgentes.

b) El régimen de estancias con el padre se estableció desde la salida del colegio el viernes por la tarde hasta las 20 h del domingo siguiente.

c) Como día inter semanal se fijo el miércoles con pernocta.

d) Mitad de periodos de vacaciones escolares.

e) Pensión alimenticia de 300€/mes a cargo del padre.

f) Abono por mitad de gastos extraordinarios.

g) Atribución del uso de la vivienda que fuera conyugal a la madre.

En la demanda rectora, la Sra. Tatiana incluyó un Plan de Parentalidad en el que, se continuaba el régimen monoparental de guarda y custodia, con atribución a la misma del uso de la vivienda que fuera conyugal, con mas el uso del trastero existente en la meritada vivienda y obligaciones de abono de la hipoteca e impuestos por mitad. Como régimen de visitas se proponían los fines de semana alternos y se mantenía el miércoles como día inter semanal de estancia con el padre. Se fijaban periodos por mitad de vacaciones escolares y una pensión alimenticia, a cargo del padre, de 250€/mes por cada una de las hijas. Como pensión compensatoria, se solicitaba la suma de 500€ mensuales a cargo del exesposo.

Por parte del Sr. Simón , se aporto Plan de Parentalidad en el que, se establecía un sistema de guarda compartida, y se opuso al pago de pensión compensatoria por no darse los presupuestos necesarios para su otorgamiento.

La Sentencia impugnada (exclusivamente por el Sr Simón ), atribuye la guarda y custodia, manteniendo las mismas medidas que fueron otorgadas en el Auto de Medidas Provisionales. No se fija pensión compensatoria a favor de la demandante.

El recurso solicita un sistema de guarda y custodia compartida.

SEGUNDO.- Preferencia del sistema de responsabilidad parental compartida.

Debe recordarse, con carácter previo a entrar a analizar el concreto supuesto y el régimen de custodia conviene aclarar, que como tiene declarado este Tribunal en múltiples sentencias (10 de febrero , 16 , 29 de junio y 16 de septiembre del 2010 , y especialmente en las recientes sentencias de 12 de junio y 17 de diciembre del 2012 , 30 de abril del 2014 y 17 de julio de 2015 , en las que aplica el nuevo Libro II del Código Civil Catalán) no resulta adecuado referirse a régimen de guarda y custodia y régimen de visitas por ser más correcto hacerlo 'a la forma en que debe ejercerse la patria potestad'.

En efecto, cuando el legislador, sobre todo el del Código civil, se refiere a la guarda y custodia o a la guarda y custodia compartida, no indica las consecuencias que conlleva ello, y en toda la regulación de la patria potestad. Cuando a un progenitor se le atribuye la guarda y custodia de un hijo, se le da a entender que en la práctica dicho progenitor está ejerciendo las funciones habituales de la patria potestad y el otro progenitor queda relegado a un simple padre que en determinadas ocasiones puede visitar a sus hijos y si acaso a decidir sobre cuestiones más trascendentes para el hijo, cuando ello en absoluto es así, pues cuando este padre tiene a su hijo lo que hace es ejercer la guarda y custodia del mismo, es decir, es el momento en el que lo tiene en su compañía, le indica las pautas educativa, lo alimenta de forma efectiva y le ayuda en todas sus actividades y necesidades, en definitiva, está ejerciendo plenamente la patria potestad. Ante ello, se aboga por la superación de tales conceptos y su sustitución por el término de guarda y custodia compartida, o incluso podría sin más suprimirse toda referencia a la guarda y custodia, para hablar de los periodos de permanencia o de guarda que deberán estar los hijos con un progenitor y con el otro. Pero, aunque la sustitución de la terminología es conveniente y necesaria, y debe utilizarse de una forma generalizada, pues salvo situaciones de estancias muy restringidas con un progenitor, aunque no exista una estancia igualitaria entre ambos progenitores, siempre podrá hablarse de guarda y custodia compartida, a fin de evitar la marginación de un progenitor frente al otro en las decisiones que afectan a los hijos. Y con ello también se evitarían las disputas durante el proceso sobre la atribución de la guarda y custodia'.

Como señala la más reciente sentencia de este mismo Tribunal, de 12 de junio de 2012 (Rollo 216/2012 ) y reiterado en otra de 7 de julio de 2015 (ROJ: SAP GI 856/2015), 'Sentado lo anterior vemos que la nueva regulación que realiza el Libro II del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y a la familia coincide en esencia con ello. Así, el artículo 233-8 que lleva por título 'la responsabilidad parental ' dice que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 . En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido, y en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. Y ello debe hacerse con base al plan de parentalidad que deben presentar y que regula el artículo 233-9. 1. El plan de parentalidad debe concretar la forma en que ambos progenitores ejercen las responsabilidades parentales. Deben hacerse constar los compromisos que asumen respecto a la guarda, el cuidado y la educación de los hijos.

2. En las propuestas de plan de parentalidad deben constar los siguientes aspectos:

a) El lugar o lugares donde vivirán los hijos habitualmente. Deben incluirse reglas que permitan determinar a qué progenitor le corresponde la guarda en cada momento.

b) Las tareas de que debe responsabilizarse cada progenitor con relación a las actividades cotidianas de los hijos.

c) La forma en que deben hacerse los cambios en la guarda y, si procede, cómo deben repartirse los costes que generen.

d) El régimen de relación y comunicación con los hijos durante los períodos en que un progenitor no los tenga con él.

e) El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

f) El tipo de educación y las actividades extraescolares, formativas y de tiempo libre, si procede.

g) La forma de cumplir el deber de compartir toda la información sobre la educación, la salud y el bienestar de los hijos.

h) La forma de tomar las decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

3. Las propuestas de plan de parentalidad pueden prever la posibilidad de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de la aplicación del plan, o la conveniencia de modificar su contenido para amoldarlo a las necesidades de las diferentes etapas de la vida de los hijos.

Y posteriormente en el artículo 233-11 establece los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda. Así señala que para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los siguientes criterios y circunstancias ponderados conjuntamente:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Por lo tanto, el legislador claramente parte del criterio preponderante de que la guarda debe ser compartida , pero, en el sentido de ambos progenitores tienen los mismos derechos y las mismas obligaciones respecto de los hijos, lo cual no significa o supone que los periodos de estancias que los padres deban tener con sus hijos sean igualitarias, sino que habrá de estarse a cada caso concreto y en atención a los criterios que el legislador establece y, lógicamente, a cualquier otro relevantes para el mejor bienestar del hijo.'

Del mismo modo y como señalamos en nuestra sentencia de 9 de octubre de 2014 (rollo 24/2014 ), las funciones parentales pueden clasificarse en tres grupos: El primer grupo estarían todas aquellas de mayor trascendencia para los hijos, como sería la elección de domicilio y residencia, de educación, sanidad, etc., cuyas decisiones son adoptadas de mutuo acuerdo por ambos titulares. El segundo grupo se compondrían de aquellas funciones que afectarían al cuidado diario del menor, como sería la recogida y entrega del niño en el colegio, la alimentación, el aseo, la ayuda de las actividades escolares, el ocio, etc. Y un tercer grupo, que sin tener la trascendencia de las primeras, no afectan al cuidado diario del menor, como sería el concierto de visitas con el médico, compra de ropa, gestión de actividades escolares y extraescolares, deportivas, etc.

En el régimen de guarda monoparental, junto con el hecho de que el hijo se encuentra permanentemente con el progenitor que tiene atribuida la guarda y ocasionalmente 'de visita' con el progenitor no custodio' repartiéndose los fines de semanas de forma alterna entre ambos, es el guardador el que normalmente ejerce las funciones del tercer grupo, pues el ejercicio de las funciones que hemos incluido en el primer grupo es conjunto y las decisiones han de tomarse por acuerdo de ambos progenitores y, en su defecto, por el Juez. En cuanto a las funciones incluidas en el segundo grupo, el progenitor que no tiene atribuida la guarda las ejerce cuando los hijos están en su compañía, puesto que en esos momentos ejerce también la guarda y tiene la obligación de cuidar a sus hijos, alimentarlos, educarlos, ayudarlos en los que precisen etc.

La diferencia fundamental entre el régimen de guarda monoparental y el régimen de guarda compartida estriba, por un lado, en que los periodos que los menores pasan en compañía de uno y otro progenitor tienden a ser más igualitarios, aunque no necesariamente idénticos, así como que la funciones parentales del tercer grupo son compartidas o distribuidas en atención al momento en que se ejerce la guarda. En el plan de parentalidad deberá regularse adecuadamente el ejercicio de estas funciones.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de abril del 2013 sentó como doctrina jurisprudencial que 'la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.'. Mas recientemente, el mismo Tribunal, en sentencia de 12 de diciembre del 2013 , con cita de la sentencia de 9 de julio 2013 enseñó que 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.

Sin duda, la valoración del interés de los menores no ha quedado adecuadamente salvaguardado y la solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta ninguno de parámetros imprescindibles para determinar el régimen de custodia aplicable, que pueda asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, y aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, garantizando al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos en la última etapa de su infancia, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos .'.

TERCERO.- Régimen de estancias respecto de las dos hijas menores de edad.-

Las actuaciones examinadas en el presente recurso, revelan que, la ruptura de la convivencia se produce, el 25 octubre 2013, cuando los hijos comunes de los litigantes contaban con 9 años Loreto y 4 años María Luisa , y -en el auto de medidas- se establece un régimen de guarda monoparental al atribuir a la madre y apelante la custodia de las menores, estableciendo a favor del padre un régimen de visitas amplio. No consta que la situación descrita haya dado lugar a ningún problema en relación con las menores.

Es cierto que la relación entre los litigantes es difícil, sin que consten episodios de violencia o descalificaciones entre ellos. Sin embargo, del escrito de oposición al recurso, se viene a reconocer que el padre ha venido disfrutando de un amplio régimen de visitas, autorizado, claro esta en el Auto de Medidas Provisionales, y que la madre tiene un domicilio cercano al domicilio familiar en la misma localidad de Blanes. Simplemente realiza un reproche al padre de las menores, por no haber encontrado un trabajo fijo, a pesar de su juventud y buen estado de salud.

De lo expuesto, la apelada no pone en duda la capacidad del apelante para hacerse cargo de la educación de sus hijas.

En trance de conceder el sistema mas normalizado, consistente en lo que esta Sala viene denominando 'responsabilidad parental compartida', es de destacar el único informe psicológico, realizado a instancias del padre, y realizado por los facultativos Dª Teodora (Master en Psicología) y D. Víctor (Doctor en Psicología y Mediador), en el que, se pone de manifiesto y así lo ratificaron en sede de prueba pericial, que las hijas manifiestan un indudable deseo de estar el mismo tiempo con cada progenitor ; concretamente se dice: 'A partir del estudio realizado, se concluye que desde una perspectiva de atención y beneficio de las menores, se considera lo mas adecuado. Beneficioso y consecuente, un reparto igualitario del tiempo para ambos progenitores, favoreciendo la relación de ambas menores con sus progenitores en semejantes condiciones....Se pretende con esta propuesta de modificación que Loreto y María Luisa además de seguir manteniendo una relación materno-filial, pueden ampliar sus vivencias con el Sr Simón con el objetivo de que el vínculo con ambos progenitores se construya y refuerce por igual, y su estado psicoemocional se vea mejorado y estabilizado'. (folio 120).

En definitiva, de lo actuado resulta que ambos están capacitados para el cuidado de sus hijos, como así resulta también del hecho de que no conste que durante la vigencia del régimen de estancias fijado en el auto de medidas se haya producido incidente o problema alguno en relación con el bienestar de los hijos.

Es por ello que este Tribunal entiende que no es correcta ni la valoración de la prueba ni tampoco la aplicación del derecho y, por lo tanto, procede revocar la sentencia recurrida en cuanto al régimen de estancias de los menores con sus padres. Sí conviene advertir a los litigantes que, en beneficio de sus hijas y con la finalidad de garantizarles un desarrollo equilibrado y feliz, deberían quedar al margen de sus rencillas y desencuentros, colaborando en lo posible en todo aquello que haga referencia a las mismas. De los litigantes y su actitud depende que el régimen aquí establecido sea un éxito, pero sobre todo, de ellos depende el bienestar de sus hijas para lo que será necesario que ambos colaboren y se comuniquen en todo aquello que hace referencia a las mismas.

CUARTO.- Contribución a los gastos comunes de las hijas.

De acuerdo con el régimen de guarda acordado, este Tribunal viene entendiendo, que se entiende necesario, antes de resolver sobre las cantidades que cada uno ha de ingresar en la cuenta común, completar las previsiones del sistema compartido, para evitar problemas futuros. Así, como hemos tenido ocasión de señalar en múltiples sentencias, en cuanto a los 'gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregara el día que se efectúa el cambio de guarda lavada y planchada.'.

Por otra parte, se procederá a la apertura de una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de las hijas que no estén directamente vinculados al hecho de las mismas se encuentren en compañía de uno u otro progenitor. En dicha cuenta se domiciliaran los recibos que se refieran a este tipo de gastos y podrán también cargarse gastos mediante el uso de las correspondientes tarjetas de débito o crédito para el pago de los gastos o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes. La persona que realice un determinado pago no domiciliado tendrá la obligación de rendir cuentas sobre el mismo. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta.

Resta por determinar qué cantidad deberá ingresar cada progenitor en la citada cuenta y lo que es más importante en qué proporción deben contribuir al saldo.

En el momento de fijar el 'quantum', debe estarse al principio de proporcionalidad establecido en el art. 237-9 del CCCat , y tomar en consideración la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor. Lo cierto es que de la prueba practicada no resulta claramente acreditados los ingresos de uno y otro, pero lo que sí que queda claro es que el recurrente Sr Simón , se halla en situación de desempleo, y desde el 14/02/15 carece de ingresos por agotamiento de la prestación por desempleo (doc. nº 3 de la contestación). En la actualidad se halla pendiente de tramitar el subsidio de desempleo de 426€, manteniéndose, ahora, gracias a la indemnización por despido que percibió del FOGASA en fecha 7/7/14 por importe de 6.878,96€ (doc. 7 de la contestación).

La recurrida trabaja como oficial de 1ª de peluquería, según reconoció en su interrogatorio, percibiendo una retribución de 1.000/1.200€ al mes, debiéndose destacar la omisión en cuanto al requerimiento de aportar la declaración de IRPF a pesar del requerimiento oportuno.

Las menores cursan estudios en un Colegio Publico y tienen los gastos de alimentación y sustento propios de su edad, por lo que se estima oportuno que, cada progenitor asuma los gastos ordinarios de manutención cuando los tengan en su compañía, y los extraordinarios por mitades iguales.

No constando el importe de los gastos comunes de los menores se entiende adecuado que, al menos de momento y hasta que las menores no acudan a otro Centro y ello genere mayores gastos a los que se deba hacer frente con el saldo de la cuenta común, cada progenitor ingrese 70 euros en la cuenta común todos los meses. Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos extraordinarios, contribuirán los litigantes en la cantidad necesaria, pero en proporción igual, tal como se ha señalado. E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de los hijos cuyo coste deba ser satisfecho con la cuenta común. Si en algún momento existiera un superávit relevante podrá suspenderse la aportación mensual por mutuo acuerdo y por el tiempo que se determine. Asimismo, si uno de los progenitores decidiera que las hijas hagan alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será de su cargo el coste que ello suponga. No precisarán el consentimiento del otro progenitor los gastos que sean imprescindibles para el bienestar de las menores, como puede ser el de dentista, psicólogo, tratamiento psicopedagógico, o cualquier otro de similar índole que venga indicado por un profesional. Las cantidades mencionadas se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.

QUINTO.- Disposición sobre la vivienda familiar.

La situación de desempleo del recurrente, y la vivienda de alquiler de la recurrida, aconsejan que la vivienda familiar sea atribuida, de momento, al recurrente, tanto para el ejercicio adecuado del nuevo sistema de responsabilidad parental compartida, cuanto por que, por ahora, es el que presenta un mayor interés necesitado de protección, como se pone de manifiesto por la diferencia existente, hoy día, en los ingresos de uno y otro progenitor.

La Sentencia ha omitido, en este particular, lo dispuesto en el art. 233.20 y 233.21 CCC que recogen la necesidad de uno de los cónyuges, como parámetro para otorgar dicho uso.

Sin embargo, nada impide que los litigantes puedan poder fin a la situación de condominio, mediante la venta de la finca o la adquisición de su mitad por el otro copropietario, si así es solicitado por las partes, máxime cuando no se ha solicitado de manera expresa, la acción de división de cosa común, del art. 232.12 CCC.

SEXTO.- Costas.

La estimación del recurso conlleva la no mención sobre las costas en el recurso, por lo que cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes, de haberlas, por mitad.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de apelación formulado por la representación del apelante D. Simón , contra la resolución de fecha 11/04/2015, dictada por el Juzgado Primera Instancia 2 Blanes, en los autos de nº 747/2014 de Divorcio contencioso (art.770 - 773 Lec , de los que este Rollo dimana, y REVOCAMOSla Sentencia y en su virtud, se acuerda:

1º.La atribución de la guarda y custodia de las menores Loreto y María Luisa compartida entre ambos progenitores ejercitándose por semanas alternas, de lunes a domingo, siendo la patria potestad también compartida .

2º.a) Las hijas vivirán, mientras estén con el padre y hasta que no se proceda a la disolución efectiva del condominio, en el que fue domicilio familiar, situado en Blanes en c/ DIRECCION000 , num. NUM000 , NUM001 , haciéndose cargo el padre de los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los gastos de la comunidad y suministros, así como de los tributos y tasas municipales de meritación anual y los dos cotitulares, por mitades indivisas, las obligaciones concretas por razón de su adquisición o mejora, es decir, la hipoteca y seguros vinculados con esta finalidad.

La madre fijará el domicilio donde estime más conveniente, siempre en condiciones de habitabilidad para disfrutar de la compañía de sus hijas, en la localidad de Blanes, en el actual domicilio alquilado o donde estime conveniente, siguiendo siempre los parámetros establecidos en esta decisión.

b) Cada progenitor se hará cargo de los gastos ordinarios generados por sus hijas mientras estén en su compañía, no obstante abrirán una cuenta corriente común en la que cada progenitor harán una aportación mensual de 70€ para poder hacer frente a los gastos ordinarios de ropa, material extraescolar que excedan de los alimentos diarios y esenciales. Los gastos extraordinarios se abonaran al 50% por cada progenitor.

c) Los progenitores son los principales responsables de la educación e instrucción de sus dos hijas.

Cada progenitor se hará cargo de las tareas domesticas generadas por la estancia de las hijas, acompañándolas, si fuere necesario al Centro escolar, así como a las actividades extraescolares, si las hubiere, mientras estén en su compañía.

Si los padres o las personas elegidas por ellos no pueden hacerse cargo de las hijas menores, lo pondrán en conocimiento del otro progenitor lo mas pronto posible, para que pueda atender a las mismas, por si o por persona de su elección.

Durante el ejercicio de la guarda/estancia, cada progenitor tomara las decisiones cotidianas relativas a las hijas mientras se encuentre en su compañía.

d) Los intercambios en el régimen compartido se realizaran de la mejor manera posible y se harán los domingos a las 20 horas.

El progenitor que deje de tener aquel domingo a las menores, los acompañara a casa del otro progenitor y los mismo hará en los cambios de periodos de vacaciones.

Si uno de los progenitores no pudiese hacer efectivo la guarda o régimen de visitas asignado, será responsable de encontrar un sistema alternativo de guarda para los menores, previa consulta con el otro progenitor.

Si el padre o madre solicitan un cambio en el sistema de estancia/guarda o de visitas, el solicitante será responsable de cualquier gasto adicional de guarda, cuidado o transportar a las hijas si fuese preciso por dicho cambio.

e) Tanto el padre como la madre podrán ver a las menores, en la semana que no la tengan en su compañía, los miércoles a la salida del colegio y hasta las 19 horas, sin interferir en sus actividades escolares, de modo flexible.

Las comunicaciones por teléfono se harán en horas adecuadas, sin perjuicio del descanso y actividades de las menores.

f). Si las menores hacen actividades extraescolares, los progenitores se pondrán de acuerdo en cuales deben ser, teniendo en cuenta, siempre, el beneficio de aquellas. Si alguno de los progenitores inscribe a sus hijas en una actividad sin autorización del otro, vendrá obligado a hacerse cargo de su coste.

El progenitor que tenga con el a las hijas podrá autorizar a que participen en actividades que no requieran organización previa y en las actividades sociales que crea oportuno, siempre que no alteren el descanso ni el desarrollo de las mismas.

g) En caso de ingreso hospitalario, urgencias o cualquier enfermedad, el progenitor custodio deberá avisar y dar cuenta al otro de forma inmediata.

h) Si el padre o madre tuvieran intención de cambiar el domicilio lo deberán comunicar al otro progenitor con preaviso de tres meses de modo que el sistema compartido pueda seguir sin incidencias ni desplazamientos excesivos. Si este cambio fuera incompatible con el sistema compartido, se deberá revisar el sistema para su adaptación a la nueva residencia y deberá ser aprobado judicialmente.

Para los viajes de las hijas fuera de España, si se producen, el progenitor que lo haga deberá comunicarlo al otro con antelación de un mes, con indicación del lugar, día de salida y de retorno.

i) Los progenitores podrán acudir a la mediación familiar para el caso de que las medidas adoptadas provoquen diferencias entre ellos

j) Régimen de estancias de los hijos con el padre y madre en periodo de vacaciones:

1.Vacaciones de Semana Santa: Se dividirán en dos periodos, el primero desde el domingo de Ramos a las 20.h hasta el Jueves Santo a las 20 h. El segundo periodo, desde el Jueves Santo a las 20 h hasta el lunes de Pascua a las 20 h. Los años pares corresponderá el primer periodo a la madre y los impares el segundo periodo.

2.Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero desde el primer día de vacaciones escolares a las 11.h hasta el 30 diciembre a las 20 h. El segundo desde el 30 de diciembre a las 20h hasta el día anterior al inicio del colegio a las 20 h. A la madre corresponderá el primer periodo en los años pares y el segundo en los impares. Los progenitores tendrán en cuenta durante estas fechas las tradiciones familiares de las dos familias.

3.Vacaciones de verano: Se distribuirán en dos periodos: el primero, ultima semana de junio, segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto. El segundo, primera quincena de julio, primera quincena de agosto y primera semana de setiembre, hasta que los padres consideren que estos períodos cortos son mejores para los menores y después podrán distribuirlos en dos periodos de un mes y una semana cada uno.

A falta de acuerdo corresponderá tener los hijos el primer periodo los años pares a la madre y el segundo al padre, y a la inversa en los años impares.

Acabados los periodos expuestos, para retomar la alternaza de fines de semana, se establece que el primero corresponderá al progenitor que haya tenido con el a los hijos durante la primera mitad de las vacaciones.

3º.En cuanto a los gastos de vestido, cada progenitor comprará la ropa necesaria para los hijos que permanecerá en los respectivos domicilios y a su cargo. Sin embargo, si ambos consideran preferible un vestuario común, basta con que lo plasmen por escrito, indicando cual de ellos se hará cargo de la compra del vestuario y con cargo a la cuenta común. Si este fuere el sistema elegido, se entregara el día que se efectúa el cambio de guarda lavada y planchada.

4º.Se procederá a la apertura de una cuenta conjunta por ambos progenitores, a través de la cual se pagarán todos los gastos de los hijos, bien domiciliando los correspondientes recibos, bien utilizando las correspondientes tarjetas de débito o crédito para su pago o bien retirando en efectivo las cantidades correspondientes, con la rendición de cuentas por parte de aquel que realice un determinado pago y que no sea un recibo domiciliado. Se solicitará de la entidad bancaria la remisión de los extractos a ambos titulares o se facilite a ambos las claves para acceder vía telemática a los extractos de la cuenta.

5º.No constando el importe de los gastos comunes de los menores se entiende adecuado que, al menos de momento y hasta que las menores no acudan a otro Centro y ello genere mayores gastos a los que se deba hacer frente con el saldo de la cuenta común, cada progenitor ingrese 70 euros en la cuenta común todos los meses.

Si no existiera saldo suficiente en la cuenta para pagar algún gasto, especialmente aquellos gastos extraordinarios, contribuirán los litigantes en la cantidad necesaria, pero en proporción igual, tal como se ha señalado. E igualmente se aplicará tal porcentaje para aumentar dichas cantidades si por decisión de ambos aumentan las actividades y necesidades de los hijos cuyo coste deba ser satisfecho con la cuenta común. Si en algún momento existiera un superávit relevante podrá suspenderse la aportación mensual por mutuo acuerdo y por el tiempo que se determine. Asimismo, si uno de los progenitores decidiera que las hijas hagan alguna actividad extraescolar, deportiva, de ocio, etc. sin el consentimiento del otro y sin autorización judicial, será de su cargo el coste que ello suponga. No precisarán el consentimiento del otro progenitor los gastos que sean imprescindibles para el bienestar de las menores, como puede ser el de dentista, psicólogo, tratamiento psicopedagógico, o cualquier otro de similar índole que venga indicado por un profesional.

Las cantidades mencionadas se incrementarán anualmente de conformidad con el IPC.

Todo ello sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.