Sentencia Civil Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 422/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 422/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: J. ORDINARIO Nº 163/2013

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A Nº 226

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTROGranada a 28 de octubre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 422/2015, en los autos de juicio ordinario nº 163/2013, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de SOLYDER CONSTRUCCIONES GENERALES, S.A., representado por la procuradora Dª . Carmen Galera de Haro y defendido por el letrado D. Diego Eusebio Navarro López; contra D. Arcadio , representado por la procuradora Dª . María Jesús Hermoso Segovia y defendido por el letrado D. Francisco Sánchez Galdó; y contra PROJIMOSA LA HERRADURA, S.L.,en situación procesal de rebeldía.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Se estima la demanda formulada por Diña. Carmen Galera de Haro, en nombre y representación de Solyder construcciones generales SA, contra Projimosa La Herradura SL y D. Arcadio . En consecuencia, condeno solidariamente a Projimosa La Herradura SL y D. Arcadio a abonar a Solyder construcciones generales SA la cantidad de 274.757,70 €. Asimismo, Projimosa La Herradura SL deberá abonar los intereses devengados de dicha cantidad previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, mientras que D. Arcadio deberá abonar el interés legal de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. Igualmente, condeno a Projimosa La Herradura SL a abonar a Solyder construcciones generales SA la cantidad de 1.694,98 € más los intereses devengados de dicha cantidad previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre. Finalmente, condeno a Projimosa La Herradura SL y D. Arcadio al pago de las costas causadas en este procedimiento a Solyder construcciones generales SA' .

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte codemandada Sr. Arcadio mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de septiembre de 2015 y formado rollo, se señaló para votación y fallo el día 22 de octubre de 2015.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:La mercantil Solyder Construcciones Generales, S.A., presentó demanda de juicio ordinario el 11 de marzo de 2013, ejercitando de manera acumulada la acción directa de reclamación de cantidad frente a la mercantil que Projimosa La Herradura, S.L., y la acción objetiva de responsabilidad del administrador de la sociedad, don Arcadio , por incumplimiento del deber impuesto a los administradores en el art. 105.5, en relación con el 104. 1, e) de la LSRL ; y subsidiariamente, la acción individual de responsabilidad del administrador al imputarle un grave incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo, lo que ha provocado que no se haya abonado el importe de las retenciones realizadas en su día en las distintas certificaciones de obra, deuda expresamente reconocida por la sociedad.

La demanda ha sido estimada en primera instancia al ser un hecho no discutido la realidad de la deuda que pesa sobre la mercantil codemandada y respecto al administrador al resultar acreditado que la deuda es posterior a que concurriera la situación de insolvencia de la sociedad, sin que hubiera solicitado en su momento el concurso de acreedores dentro de los plazos legales y frente a dicha resolución don Arcadio interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia infringe el art. 105.5 de la LSRL , pues ni está acreditado que la sociedad estuviera en situación de insolvencia a partir del 31 de diciembre de 2007, ni la insolvencia y la no solicitud del concurso se sanciona con la responsabilidad del administrador por la deudas sociales; se alega la infracción de las normas y garantías procesales, arts. 216 , 217 y 218 de la LEC y del art. 24 de la CE ; y error en la apreciación y ponderación de la prueba.

SEGUNDO:La sentencia dictada en primera instancia, examinado las cuentas anuales de Projimosa La Herradura, S.L., desde el año 2007 aportadas con el escrito de demanda, llega a la conclusión que la sociedad se encuentra en situación de insolvencia desde el 31 de enero de 2007 y por esa razón, de conformidad con lo previsto en el art. 105.5 de la LSRL , el administrador sería responsable solidario de las deudas sociales al no haber promovido el concurso de acreedores dentro de los plazos legales, argumentación que es recurrida por la defensa de don Arcadio al infringir dicha interpretación el art. 105.5 de la LSRL que exige para imponer la responsabilidad del administrador por las deudas sociales, no que la empresa esté en situación de insolvencia, sino que concurra alguna de las causas de disolución previstas en el art. 104 de LSRL y que el administrador ni promueva la disolución de la sociedad, ni solicite la declaración del concurso si fuera lo procedente.

Argumentos del recurso que hacemos nuestro, de conformidad con los artículos mencionados y la jurisprudencia del TS recogida, entre otras, en la sentencia de 11 de enero de 2013 (Recurso: 2236/2010 ), que al enumerar los requisitos de la responsabilidad de los administradores por deudas societarias, impone como presupuesto previo el que la sociedad incurra en pérdidas cualificadas que determine la concurrencia de causa legal de disolución y no lleve a cabo alguna de las actuaciones legalmente previstas, entre ellas, la solicitud del concurso si fuera pertinente: '30. Para que los administradores societarios deban responder personalmente de las deudas de la sociedad, pese a tratarse de deuda ajena, es preciso el incumplimiento de ciertos deberes que tienen por destinatarios no solo a los socios que les designan, sino también al orden público económico y a los terceros con los que contratan. Entre ellos, cuando la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, alternativamente, el de promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagadas las deudas sociales; o la adopción' . Y sigue diciendo que tratándose de los supuestos en los que la sociedad incurre en pérdidas cualificadas determinantes de la concurrencia de causa legal de disolución, ' la norma impone a los administradores el deber de promover la liquidación por el procedimiento societario, reorientando el objeto social al reparto entre los socios del remanente existente después de pagadas las deudas sociales; o, alternativamente, la adopción de acuerdos dirigidos a remover la causa de disolución concurrente y reconstruir el patrimonio social; o la reducción del capital social restableciendo el equilibrio entre la cifra de capital y el patrimonio, con la necesaria publicidad que ello conlleva; o, si procediere, el solicitar concurso de la sociedad'.

Por tanto, la premisa inicial e imprescindible para que el administrador deba responder de deudas de la empresa es que la sociedad se encuentra incursa en 'causa legal de disolución' e incumpla su deber de promover la liquidación, adoptar acuerdos para remover la causa de disolución o reconstruir el patrimonio social o la reducción del capital social para restablecer el equilibrio con su patrimonio, o, finalmente, si además estuviera en situación de insolencia, haber solicitado el concurso de la sociedad. En consecuencia, para que la acción de responsabilidad del administrador pueda prosperar no es determinante que la sociedad esté incursa en una situación de insolvencia que, por otro lado, en el caso ahora analizado no se ha practicado prueba que acredite que a partir del 31 de diciembre de 2007 la entidad demandada no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles ( art. 2.2 de la LC ).

Continúa la sentencia en el apartado 32que 'Para el caso de incumplimiento de tal obligación, dentro del plazo fijado por la norma, tratándose de disolución por pérdidas,era preciso que concurriesen los siguientes requisitos: a) existencia de la causa de disolución prevista en el art. 104.1.e) de la LSRL , a cuyo tenor -[l]a sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: [...] e) Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concursoconforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'; b) la omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución, la remoción de sus causas; c) el transcurso de dos meses desde que la concurrencia de la causa de disolución fue conocida o pudo serlo; d) la imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; e) inexistencia de causa justificadora de la omisión.'

TERCERO:La deuda que se reclama en este procedimiento tiene su origen en el contrato de ejecución de obras de urbanización Plan Parcial Las Maravillas aportado con la demanda como documento nº 2 (fol. 42 y ss), y en cumplimiento de este contrato, en las distintas facturas emitidas tras las certificaciones de obra aportadas con el escrito de contestación a la demanda aparecen las retenciones del 5% que realizaba la promotora (fols. 193 y ss); importe de las retenciones que fue liquidado por las partes en el documento de resolución de muto acuerdo del contrato de ejecución de obra suscrito el 1 de diciembre de 2008 (documento nº 5 de la demanda a los fols. 63 y ss), donde en la estipulación séptima se pactó que 'La Propiedad mantiene en su poder las retenciones derivadas de la ejecución de la obra por importe de DOSCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA CÉNTIMOS (274.757,70 EUROS), las cuales serán devueltas a Garasa-Esñeco, S.A., siempre que no tengan que hacer uso de ella para responder del buen fin de la obra, el próximo día 14 de julio de 2009 mediante transferencia bancaria'.

La normativa aplicable es el art. 105.5 LSRL , según la redacción dada por la disposición final 2 de Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, '[r]esponderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso'.

En consecuencia, primero, es necesario que la sociedad se encuentre incursa en causa de disolución y que el administrador no lleve a cabo ninguna de las actuaciones descritas en el art. 105 LSRL y, en segundo lugar, que las obligaciones sociales surjan con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución.

En el caso ahora analizado, de las propias cuentas anuales del año 2008 aprobadas por Projimosa La Herradura, S.L., e inscritas en el Registro de la Propiedad acreditan que se encontraba incursa en causa legal de disolución en esas fechas, pues el patrimonio neto se fijó en -7.446,06, cuando el capital social era de 60.100 euros (fol. 195), circunstancia que fue puesta de manifiesto de forma expresa en el informe de auditoría de las cuentas anuales (fol. 187) y es un hecho no discutido en este procedimiento que a pesar de esa circunstancia, el administrador en los dos meses siguientes a conocer o que debía conocer esa situación de pérdidas, no convocó la junta general para que adoptar, en su caso, el acuerdo de disolución, ni solicitó la disolución judicial ni el el concurso de la sociedad, si estaba, además, en situación de insolvencia.

CUARTO:La siguiente cuestión a resolver consiste en determinar el momento en que surgió la deuda, en concreto, si la obligación social que ahora se reclama fue posterior a la situación pérdidas de la empresa.

La parte recurrente analiza la naturaliza jurídica de las retenciones y llega a la conclusión que como tienen su origen en las certificaciones de obra emitidas entre el 31 de agosto de 2006 al 31 de mayo de 2008, el administrador no sería responsable del pago de estas cantidades al ser anteriores a la formulación de las cuentas anuales del año 2008, pues la obligación de devolver las retenciones nace cuando se expidieron las certificaciones de obra, es decir, cuando se hizo la retención del 5% en la factura, si bien no serían exigibles hasta que se cumpliera la condición negativa. No siendo equiparable el supuesto analizado por el TS en la sentencia de 8 de octubre de 2014 (rec. 237/2013 ), con referencia a distintas resoluciones de AAPP que califican las retenciones como ' una auténtica prenda irregular'.

En cuanto a la naturaleza jurídica de las retenciones y consecuencias, destacamos la sentencia de 11 de junio de 2013 de la AP de Córdoba, sección 3 (rec. nº 164/2013 ), donde en el ámbito del concurso de acreedores analizando si concurrente los requisitos generales de la compensación, considera que para que las retenciones puedan considerarse como una deuda vencida y exigible, para que pueda considerarse una deuda líquida, no basta la certificación de la promotora con el visto bueno de la dirección facultativa, para calificar las retenciones como ' una modalidad de condición suspensiva del pago del precio con finalidad de garantía',que 'habría que liquidarla bilateralmente, o en caso de desacuerdo, de manera pericial o judicial, pero no unilateralmente por una de las partes' .

En el caso ahora analizado, en la estipulación novena del contrato de ejecución de obra se pactaron las retenciones y para ello el día veinticinco de cada mes la contrata emitiría una certificación de la obra realmente ejecutada a origen, con la asistencia de la dirección facultativa, calculándose la obra de manera estimativa, tanto si hubiera quedado oculta por otra posteriormente ejecutada, como si se realizó la certificación sin la presencia de la Dirección de la obra, siendo en la certificación final donde se llevaría cabo la liquidación de obra, cuyo importe sería igual 'al de la diferencia existente entre el total de la liquidación y la suma de las cantidades cobradas hasta ese momento por la contrata', incluyendo las retenciones practicadas. Liquidación que han llevado a cabo las partes de común acuerdo en el documento de resolución de contrato de 1 de diciembre de 2008, donde se pacta que la propiedad mantiene en su poder las retenciones derivadas de la obra por un total de 274.757,70 euros 'las cuales serán devueltas a Garasa-Esñeco, SA, siempre que no tengan que hacer suso de ellas para responder del buen fin de la obra, el próximo día 14 de julio de 2009 mediante transferencia bancaria'.

En consecuencia, la deuda a cargo de la promotora, no podía nacer en el momento en que se emitieron las distintas certificaciones de obra donde materialmente se practicó la retención del 5%, sino que, como muy pronto, cuando la obra se liquidó el 1 de diciembre de 2008 y para entonces el administrador de la sociedad ya debía conocer la situación de pérdidas que se encontraba la empresa.

Retenciones que como se pactó en el contrato, tenían por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la constructora y la sentencia antes mencionada de la AP de Córdoba, al analizar la naturaleza jurídica de la retención explica que ' Dado que el dinero, como bien fungible, no es propiamente objeto de un derecho de retención, es decir, no recae éste sobre bienes de ajena pertenencia ...lo que realmente opera es una retención en el pago de lo debido por mor de la obligación contractual que incumbe al dueño de la obra. ...que permite al promotor diferir su cumplimiento mientras no conste un adecuado cumplimiento por el contratista de su prestación negocial'.

Al considerar, como la sentencia recurrida, que las retenciones son una obligación de pago que nació en el momento en que se liquidó el contrato y se fijó su importe, es decir, el 1 de diciembre de 2008, sometida a condición, pues tiene por finalidad garantizar y asegurarse el promotor la correcta terminación de la obra, no es exigible hasta que finaliza el plazo de garantía, es decir, a partir del 14 de julio de 2009 y siguiendo la jurisprudencia del TS que recoge la sentencia de 8 de octubre de 2014 , ' Como señala el art. 1114 CC y la doctrina de esta Sala en las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos dependerán del acontecimiento que constituya la condición. La realización de la condición estipulada como tal constituye un requisito necesario para la plena eficacia de la relación, y durante la fase de pendencia la obligación no es exigible, suspende el cumplimiento de la obligación hasta que se verifique o no el acontecimiento ( SSTS de 18 de mayo de 2005 , 30 de junio de 1986 y 6 de febrero de 1592 )'.

Y si bien no compartimos los argumentos de la sentencia recurrida para fundamentar la responsabilidad del administrador, el recurso de apelación no puede prosperar, pues la obligación social de hacer frente al pago de las retenciones quedó definida y delimitada en fecha posterior a que acaeciera la causa legal de disolución, en concreto, ya fijemos el 1 de diciembre de 2008, pues para entonces el administrador ya debía conocer la situación de pérdidas que venía arrastrando la empresa durante todo ese año, ya tomemos el 14 de julio de 2009 en que la sociedad venía obligada a la devolución de las cantidades retenidas, al no haber efectuado ninguna reclamación sobre el buen fin de la obra.

QUINTO: Al estimar la acción de responsabilidad objetiva del administrador no procede entrar en el análisis de la acción individual de responsabilidad que se ejercita de manera subsidiaria, ni procede condenar al pago de las costas del recurso al estimarse la demanda por motivos distintos a los que se fundamenta la sentencia dictada en primera instancia, en línea con las STS de 14 de noviembre de 2008 , 9 de junio de 2009 y 25 de marzo de 2010 , teniendo en cuenta lo discutible de los argumentos de la motivación de la resolución recurrida ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por don Arcadio y confirmamos la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2014, en el juicio ordinario nº 163/2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , sin hacer expresa condena al pago de las costas del recurso y la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.