Sentencia Civil Nº 226/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 225/2015 de 13 de Julio de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0040423

Recurso de Apelación 225/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 58 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 552/2014

APELANTE:IBERASSETS PORTFOLIO SL

PROCURADORA Dña. SARA DIAZ PARDEIRO

APELADO:CATALUNYA BANC SA

PROCURADOR D. ARMANDO GARCIA DE LA CALLE

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a trece de julio de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 552/2014 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid, en los que aparece como parte apelante IBERASSETS PORTFOLIO, S.L., representada por la Procuradora DOÑA SARA DÍAZ PARDEIRO, y defendida por el Letrado DON JAVIER PRIETO MARTÍN, y como apelada CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador D. ARMANDO GARCÍA DE LA CALLE, y defendida por el Letrado DON ÓSCAR CAROD I SEGARRA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18/09/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 18/09/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda, y y sin imposición de la condena de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante; al que se opuso la representación de la demandada, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 7 de julio de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia de fecha 18-9-2014 en el fundamento de derecho primero tras reseñar los hechos no controvertidos, así como la no impugnación de la autenticidad de los documentos aportados, entiende que la controversia se ciñe en si la actora tiene derecho al desistimiento unilateral con base al documento 1 de la demanda; en el fundamento segundo tras indicar que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 al 1289, ambos inclusive, del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del artículo 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, de modo que el artículo 1281 del Código Civil , contiene un criterio preferente al que hay que atenerse, puesto que si los términos del contrato son claros, nada hay que interpretar, según el aforismo 'in claris non fit interpretatio' y en esta situación huelga hacer uso de otras normas interpretativas. En el presente caso se debe interpretar de manera conjunta la totalidad del párrafo del documento 1 de la demanda, en el que se indica la posibilidad de revocación de la orden, no la posibilidad de desistir de un contrato ya perfeccionado, que son conceptos distintos, al revocarse una orden determinaría que el contrato no ha nacido, mientras que desistir del contrato implica que el mismo se ha perfeccionado, lo que se deriva del tenor literal, y viene apoyado por el hecho de que se firmara el contrato marco, en otro documento del mismo día, y que el contrato dio lugar a una serie de liquidaciones durante unos cinco años. El hecho de que el documento de confirmación no aparezca firmado, no significa que el contrato no se perfeccionó (lo que no se niega por la actora), de lo que se ha de derivar que el contenido del documento 1 de la demanda no habilita a la parte actora para dar lugar al desistimiento contractual, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

En el fundamento tercero, respecto de las costas entiende 'se debe apreciar la existencia de dudas de hecho teniendo en cuenta el contenido del documento n° 1 de la demanda. Se debe indicar que como ya se ha dicho el documento no justifica la estimación a la demanda, pero se debe reconocer que la forma de redacción del mismo realizada por la parte demandada, puede haber generado dudas a la parte actora. Siendo como se razona en este último fundamento de derecho, no cabe otra cosa que interpretar el contrato, esto es la voluntad de las partes, su intención evidente, acudiendo a los criterios interpretativos del Código Civil'.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- De la incongruencia de la sentencia

La primera censura que nos merece la sentencia que nos ocupa tiene que ver con las evidentes contradicciones de su contenido, que resultan de la mera comparación, sin necesidad de especial glosa, de la fundamentación que de la misma incorpora, en la que, de un lado podemos leer que la claridad de los términos del contrato otorgado determina la no necesidad de interpretarlo (conforme el fundamento de derecho segundo) y de otro lado, que se aprecian dudas de hecho, hasta el punto de manifestar expresamente que la forma de redacción del documento número 1 de la demanda, realizada por la parte demandada, puede haber generado dudas a la parte actora (fundamento de derecho tercero).

2.2.- Documentación de la relación negocial otorgada por las partes

La relación negocial entre las partes se circunscribe a la orden en firme (documento 1 de la demanda) y el contrato marco (documento número 4 de la contestación). No puede tenerse en cuenta el documento 6 de la contestación.

2.3.- Contenido de la relación negocial otorgada por las partes. Intención de los contratantes

Debiendo prescindirse del documento número 6 de la contestación a la demanda le corresponde al Tribunal concluir la intención de los contratantes utilizando a tales efectos el resto del material probatorio obrante en autos. A tales efectos será necesario seguir los criterios fijados por el Código Civil.

PRIMER CRITERIO: Sentido literal de las cláusulas ( artículo 1.281 del Código Civil ). El contrato marco (documento número 4 de la contestación) se remite reiteradamente a la forma en que quede documentada cada operación financiera que se otorgue, por lo que ningún valor especial podrá tener al fin de interpretar la voluntad de las partes. Por tanto sólo al documento número 1 de la demanda podremos referirnos. El tenor literal de la cláusula en cuestión es la siguiente: 'En caso de estar de acuerdo con esta orden agradeceremos que nos devolvieran este documento firmado por un apoderado en señal de conformidad. Una vez Caixa Catalunya reciba el documento firmado, la orden del cliente estará en firme hasta que no se comunique lo contrario. Caixa Catalunya no se compromete a cerrar la operación hasta que los niveles de mercado permitan hacerlo'. La única interpretación que resulta del tenor literal, sin que exista otro documento que lo complemente o integre, es que el contenido que incorpora el documento 1 de la demanda, en el que se incardina esa cláusula, estará en firme hasta que IBERASSETS no comunique lo contrario, de donde, habiéndose comunicado lo contrario (la decisión de desistir del contrato unida como documento número 3 de la demanda) a esta voluntad habrá que estar.

De su tenor literal resulta:

1.- Que si el cliente está de acuerdo con el contenido que antecede (con la oferta del banco), debe firmarlo en señal de aceptación ('En caso de estar de acuerdo con esta orden agradeceremos que nos devolvieran este documento firmado por un apoderado en señal de conformidad'). En ese momento, tras la aceptación de IBERASSETS, concurriendo el consentimiento de oferente y aceptante, se ha perfeccionado el contrato.

2.- Tras la perfección del contrato ('Una vez Caixa Catalunya reciba el documento firmado'), la orden, que no es otra cosa que el contrato ya perfeccionado, puede darse por extinguida a voluntad del cliente ('la orden del cliente estará en firme hasta que no se comunique lo contrarío'). La facultad que se le otorga a IBERASSETS de desistir del contrato es lícita, admitida en multitud de contratos típicos de nuestro derecho. En modo alguno puede verse en ella vulneración del artículo 1.256 del Código Civil . Antes al contrario dicha vulneración sí que es de ver en la facultad que se reserva el banco en el último inciso de la cláusula de constante cita ('Caixa Catalunya no se compromete a cerrar la operación hasta que los niveles de mercado permitan hacerlo').

SEGUNDO CRITERIO: La interpretación de las cláusulas oscuras no puede favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad ( artículo 1288 del Código Civil ).

Aún admitiendo a efectos expositivos que pudiera haber duda en la interpretación de la facultad de desistir (bien de la orden, bien del contrato), las eventuales dudas no pueden favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad.

Interesará reiterar de nuevo que el Juzgador de primera instancia, refiere en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia 'se debe reconocer que la forma de redacción del mismo, realizada por la parte demandada, puede haber generado dudas a la parte actora'. No sólo le es imputable a CATALUNYA BANC la redacción de la cláusula que nos ocupa, también es responsable de no haber presentado a IBERASSETS el contrato que ahora presenta como documento numero 6 de la demanda. El legislador ha querido anteponer la confianza fundada y legítima creada en el no redactor de la cláusula oscura, frente a cualquier duda que pudiera surgir provocada o imputable a quien la redactó.

TERCER CRITERIO: Actos coetáneos y posteriores al contrato ( artículo 1282 del Código Civil )

Si la actuación ulterior de las partes es ilustrativa de su intención evidente, no cabrá ninguna duda de que los actos propios de cada una de las partes, abundarán en la razón que ilustra las respectivas posiciones en este pleito. Entre estos como actos propios de IBERASSETS deberán verse las comunicaciones remitidas a CATALUNYA BANC como documentos números 3 y 6 de la demanda, en los que se mantiene la interpretación de la cláusula de constante cita, conforme se defiende en este pleito.

Entre los actos propios de CATALUNYA BANC, ilustrativos de la falta de razón que le asiste, habrán de verse los siguientes: 1.- El que el banco en la respuesta (documento número 5 de la demanda) que da a la decisión de mi principal (documento número 4 de la demanda) de desistir del contrato en uso de la facultad que documenta la cláusula de constante cita, no dé ninguna respuesta al fundamento que invoca IBERASSETS para desistir unilateralmente del contrato, limitándose CATALUNYA BANC a contestar de forma genérica. 2.-El que sin duda deberá ser especialmente valorado como acto propio de CATALUNYA BANC, cual es el de que no obstante pretender ser acreedor de IBERASSETS por cuotas impagadas (tras el desistimiento) y por la liquidación del SWAP con causa en la decisión de extinción anticipada (por importe de 50.000 euros), pasados casi tres años no haya ejercido reclamación extrajudicial o judicial alguna contra mi principal, en orden a su reclamación.

CUARTO CRITERIO: Mayor reciprocidad de los intereses ( artículo 1289 del Código Civil )

Será trascendente referir también, conforme al detalle presentado en la página 3 de la contestación a la demanda, el grave desequilibrio en el devenir del contrato a costa de IBERASSETS, que, en sede de interpretación del contrato, deberá ser corregido por aplicación de la cláusula de interpretación del contrato que nos ocupa. Como dice CATALUNYA BANC en la página 3 de la contestación a la demanda, en mérito del SWAP otorgado, IBERASSETS ha tenido que pagar a CATALUNYA BANC, hasta la fecha, 61.329 euros, frente a los 8.151 euros que CATALUNYA BANC ha pagado a IBERASSETS. Esto es IBERASSETS ha pagado casi 8 veces más importe que el que ha pagado CATALUNYA BANC. De no atenderse al criterio de mayor reciprocidad de intereses a las cantidades dichas, habrán de unirse aquellas que CATALUNYA BANC anuncia en su telegrama (documento número 8 de la demanda) de un lado 11.087 euros y de otros 50.000 euros, de donde la cuenta final sería: IBERASSSETS habría de pagar 122.416 euros y CATALUNYA BANC habría pagado 8.151 euros. En mérito de lo expuesto resultará que CATALUNYA BANC habría obtenido más de 15 veces más rendimiento que el que ha obtenido mi mandante y a costa de éste.

QUINTO CRITERIO: Interpretación sistemática ( ARTÍCULO 1285 del Código Civil )

Con todo lo dicho y en aplicación de lo previsto en el artículo 1285 del Código Civil , será procedente una interpretación sistemática del contrato, atendiendo al jurisprudencialmente sancionado como 'canon de la totalidad'.

3.- Por la apelada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.-De conformidad a los motivos del recurso, en primer lugar, en cuanto a la alegación de incongruencia de la sentencia de instancia, no puede ser entendida a los efectos del artículo 218 LEC , que ni tan siquiera se cita, por lo tanto, las posibles contradicciones entre los fundamentos de derecho segundo y tercero se deberán de examinar al resolverse sobre los motivos del recurso.

TERCERO.-Los motivos de apelación vienen dados respecto de la aplicación de los criterios de hermenéutica contractual a los efectos de los artículos 1281 y ss. CC , por lo tanto, en primer lugar, hemos de establecer los documentos a partir de los cuales se han de aplicar los mencionados criterios.

1.- Con fecha 17 de marzo de 2006 entre CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA e IBERASSTS POR PORFOLIO S.L., se suscribió 'CONTRATO MARCO DE OPERACIONES FINANCIERAS', y del mismo hemos reseñar la estipulación primera referida a la 'NATURALEZA, DEFINICIONES E INTERPRETACIÓN', y a los efectos del presente recurso hemos de destacar: '1.1.- Naturaleza. El presente documento (que, conjuntamente, su parte dispositiva y los anexos I y II forman una unidad) tiene el carácter de Contrato Marco (en adelante, el Contrato Marco). Las operaciones financieras (en adelante, las Operaciones) que se convengan a su amparo, mediante el correspondiente documento de confirmación (en adelante, la Confirmación) se entenderán integradas en el objeto del presente Contrato Marco, siéndoles de aplicación lo dispuesto en el mismo, sin perjuicio de las condiciones específicas que puedan contener las Confirmaciones...','1.3.- Interpretación. A efectos de interpretación del Contrato Marco, en caso de discrepancias entre la parte dispositiva del Contrato Marco y su anexo 1, prevalecerá lo dispuesto en el Anexo 1. En caso de discrepancia entre el Contrato Marco y lo previsto en cualquier Confirmación, prevalecerá lo dispuesto en ésta última'.Documento 4 de la contestación (folios 106 a 125), reconocido por la parte actora-apelante.

2.-En la misma fecha de 17 de marzo de 2006 se suscribe documento con firma del apoderado del cliente, con el encabezamiento de 'CAIXA CATALUNYA', con la denominación 'ORDEN EN FIRME DE CONTRATACIÓN DE SWAP CRECIENTE CON BARRERA' con nº contrato 36, cliente IBERASSTS POR PORFOLIO S.L., del que hemos de destacar:

'Solicitamos la contratación de la cobertura con las características siguientes:

Fecha de contratación: 17-3-2006

Nominal EUROS: 2.400.000,00

Ver anexo I (cuadro amortización cobertura)

Base ACT/360

Fecha de inicio de la cobertura: 14/11/2006

Fecha vencimiento de la cobertura: 14/11/2014

Índice de referencia variable: EURIBOR BOE del mes de octubre

Liquidaciones: Mensual

Criterio día festivo: Convención del Siguiente Día Hábil Modificado

Cobertura

Periodo 1 2 3 4 5 6 7 8

Tipo Swap 3,38% 3,64% 3,72% 3,78% 3,84% 3,97% 4,05% 4.11%

Barrera 4,38% 4,68% 3,72% 4,78% 4,84% 4,97% 5,05% 5,11%

Esto implica los siguientes derechos y obligaciones en cada liquidación:

Si EURIBOR BOE

Caixa Catalunya cobra la diferencia entre Tipo Swap y EURIBOR BOE

Si Tipo Swap del periodo

Caixa Catalunya paga al cliente la diferencia entre EURIBOR BOE y Tipo Swap del periodo

En caso de estar de acuerdo con esta orden agradeceremos que nos devolvieran este documento firmado por un apoderado en señal de conformidad. Una vez Caixa Catalunya reciba el documento firmado, la orden del cliente estará en firme hasta que no se comunique lo contrario. Caixa Catalunya no se compromete a cerrar la operación hasta que los niveles de mercado permitan hacerlo' (documento 1 de la demanda, folios 19 y 20, idéntico al documento 5 de la contestación, folios 126 y 127).

3.-Mediante burofax de 12 de julio de 2011 IBERASSTS POR PORFOLIO S.L., comunica a Caixa Cataluña su decisión de desistir unilateralmente de la 'orden de firme de contratación de swap creciente con barrera' de fecha 17 de marzo de 2006, 'por cuya causa no deberá atenderse la próxima liquidación' (folio 43 de las actuaciones), entregado el 13 de julio de 2011 (folio 45).

Estos son las pruebas que se han de examinar a efectos de determinar si, como se pretendía en la demanda y en el presente recurso, IBERASSETS POR PORFOLIO S.L. podía desistir unilateralmente del contrato sin cargo alguno (tanto por liquidaciones pendientes como por cancelación anticipada), pues se debe de tener en cuenta no se suscribió por el cliente el documento denominado 'CONFIRMACIÓN SWAP CRECIENTE CON BARRERA', aportado con la contestación, documento 6 (folios 128 y ss.), al encontrarse firmado únicamente por don Ceferino por Caixa Catalunya.

CUARTO.-De conformidad a los documentos reseñados en el anterior fundamento, para resolver el recurso es preciso traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada sobre hermenéutica contractual (por todas SSTS 19 mayo 2015 recurso 581/2013 , 17 febrero 2015 recurso 279/2013 y 29 de enero de 2015 recurso 103/2013 ), por lo que hemos de efectuar las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor complementándola, pero nunca limitándola o alterándola. La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil ). En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil ); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la jurisprudencia precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual.

En este contexto, y en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integrativa del mismo ( artículos 1282 y 1283 del Código Civil ).

2.- En segundo lugar, en orden a esta síntesis del marco de las directrices del proceso interpretativo, debe tenerse en cuenta que la reciente doctrina jurisprudencial también ha resaltado el papel básico que juegan los principios de conservación del contrato y de buena fe contractual ( artículos 1284 , 1289 y 1258 del Código Civil , respectivamente). En relación a la conservación del contrato debe señalarse que se ha puntualizado su función interpretativa tras el reconocimiento de esta regla no sólo como un criterio de interpretación, sino también como un auténtico principio general del Derecho; STS (Pleno) de 15 de enero de 2013 (número 827/2012 ). Destacándose su alcance general, como canon hermenéutico de la totalidad del contrato, con proyección en el tratamiento de la eficacia contractual que se derive.

Con relación al principio de buena fe no solo se ha destacado su papel típico en el plano diferenciado de la integración del contrato ( artículo 1258 del Código Civil ), sino que también se ha reforzado su función como criterio decisivo en materia de interpretación y ejecución del contrato STS de 14 de enero de 2014 (núm. 537/2013 ).

QUINTO.-Con base a los criterios hermenéuticos reseñados en el anterior fundamento, esta Sala no puede estar conforme con las conclusiones de la sentencia objeto del recurso al interpretar la 'Orden en firme de contratación del swap...' de 17 de marzo de 2006, y distinguir entre la facultad de desistir de la orden mediante su revocación, hasta la perfección del contrato, y la facultad de desistir del contrato cuando éste se ha perfeccionado, al entender que la dicción 'la orden del cliente estará en firme hasta que no se comunique lo contrario' no concede la facultad de desistimiento una vez el contrato se haya perfeccionado.

En primer lugar, a los efectos del presente recurso, el Contrato Marco no regula las relaciones entre las partes, pues como se deriva de su estipulación primera, tanto en el apartado 1.1 como en el 1.3, frente al mismo han de prevalecer las 'condiciones específicas que puedan contener las confirmaciones' (folio 107), y ante la discrepancia entre el Contrato Marco y las Confirmaciones 'prevalecerá lo dispuesto en ésta última' (folio 108), por lo tanto, el que en el mismo se regulen los supuestos de vencimiento anticipado, bien por causas imputables a las partes (estipulación novena, folios 110 y 11) o por circunstancias objetivas sobrevenidas (estipulación décima, folio 111), así como las consecuencias del vencimiento anticipado (estipulaciones undécima, duodécima y decimotercera, folios 111 y 112), y por último, el cálculo de la cantidad a pagar en supuestos de vencimiento anticipado (estipulación decimo cuarta, folios 112 y 113), las mismas no son de aplicación automática, pues ha de estarse a lo pactado en cada supuesto. Al no haberse suscrito por el cliente la confirmación del documento 6 de la contestación, deberemos de estar a lo pactado en la 'orden en firme' de la misma fecha.

Pues bien, la denominada 'orden en firme de contratación del swap', que hemos transcrito en el anterior fundamento, contiene todos elementos identificadores y condiciones por las que se deberá de regir el 'swap creciente con barrera' que es objeto de contratación, pues se reseñan las partes, tanto Caixa Catalunya como el cliente IBERASSTS POR PORFOLIO S.L., las fechas tanto de suscripción, como de inicio de la cobertura y del vencimiento, el índice de referencia, las liquidaciones, la cobertura, y se determina el funcionamiento de la cobertura en todos los periodos, así como los derechos y obligaciones en cada liquidación, sin que se supedite la perfección del contrato a la suscripción de un nuevo documento, así la confirmación del swap; es más así debe entenderse por cuanto se devengaron las liquidaciones del swap suscrito hasta el desistimiento en junio de 2011, sin objeción alguna Caixa Catalunya, y sin que en ningún momento remitiera al cliente la 'confirmación del swap' (documento 6 de la contestación) para su firma; de igual modo, la perfección del swap con la recepción de la 'orden' se deriva de la dicción literal de la misma 'Una vez Caixa Catalunya reciba el documento firmado, la orden del cliente estará en firme...', es decir, la distinción entre la recepción de la orden y la perfección del contrato no puede derivarse de la literalidad de sus términos. Pues al tratarse de una 'orden en firme' vincula a ambas partes desde que 'Caixa Catalunya' la recibe. A su vez, de la literalidad de los términos de la 'orden en firme' no puede derivarse que la misma pueda revocarse sólo y exclusivamente hasta que se cierre la operación, o hasta que se suscribiera la confirmación, pues nada se pacta al respecto. Lo único que, de manera clara y meridiana, podemos derivar es que una vez recibida la orden por Caixa Catalunya, debidamente firmada, 'estará en firme', y vinculará a ambas partes.

En la orden en firme de contratación consta la 'fecha de contratación' el mismo día en que se suscribe, la fecha de inicio de cobertura y la fecha de vencimiento, y aunque en el último párrafo se hace referencia al cierre de la operación por Caixa Catalunya cuando los niveles de mercado lo permitan, no consta que por la entidad se efectuara comunicación al cliente de haberse procedido al cierre de la operación, por lo tanto el swap hasta el desistimiento de la actora-apelante en julio de 2011 (folios 42 a 45) se ejecutó en la forma establecida en la orden, sin necesidad de aditamento alguno para que pudiera ser ejecutada.

De la literalidad de los términos empleados sólo puede derivarse la facultad de desistimiento unilateral por parte del cliente, pues no de otra manera puede interpretarse 'hasta que no se comunique lo contrario', lo que deberá de entenderse durante la vigencia del swap, y en el periodo de cobertura establecido, con los derechos y obligaciones que en la 'orden en firme' se reseñan.

Es más, aunque entendiéramos que de la literalidad de la 'orden en firme' no se puede derivar la intención de las partes, no podemos obviar los actos coetáneos y posteriores, a los efectos del artículo 1282 CC , así respecto de los coetáneos, pues pese haberse aportado con la contestación un documento de 'confirmación del swap', de la misma fecha que el 'Contrato Marco' y la 'orden en firme', no consta se le remitiera al cliente para su suscripción ni se le efectuara requerimiento alguno para su firma; por lo tanto, la entidad, al recibir la orden, la entendió suficiente para proceder a cerrar la operación y ejecutarla. De igual modo, en cuanto a los actos posteriores, pues como ya hemos reseñado no consta que Caixa Catalunya comunicara al cliente el cierre de la operación, a los efectos del último párrafo de la 'orden el firme', y con la sola suscripción de la meritada orden se efectuaron los abonos y cargos, tal y como se deriva de los folios 172 a 176, referidos a abonos de enero a agosto de 2007, y documento 2 de la demanda (folios 22 a 40), referidos a diciembre de 2009 hasta junio 2011.

Por último, de existir alguna duda respecto de la interpretación de la 'orden en firme de contratación del swap', en modo alguno podría conllevar que deba interpretarse a favor de la demandada-apelada, de conformidad a lo establecido en el artículo 1288 CC , pues tales dudas no pueden beneficiar a quien las ha ocasionado, pues no es controvertido, y se deriva del documento 1 de la demanda, la 'orden en firme' se trata de un documento confeccionado por Caixa Catalunya.

En definitiva, la 'orden en firme de contratación de swap', facultaba al cliente para el desistimiento del mismo durante su vigencia de conformidad a los términos de la misma 'hasta que no se comunique lo contrario', desistimiento que se produjo con la comunicación recibida el 13 de julio de 2011, sin que sea aplicable lo dispuesto en el Contrato Marco, dada la especialidad de la 'orden en firme'. La intención de los contratantes ( artículo 1281 párrafo primero CC ) en cuanto a la posibilidad del cliente de desistir del contrato durante el periodo de vigencia, se ha de derivar de los términos de la orden, que así lo establecen 'hasta que no se comunique lo contrario', y de existir dudas respecto de la intención, hemos de estar a los criterios de los artículos 1282 y 1288 CC .

El desistimiento unilateral pactado no puede suponer que nos encontremos ante un supuesto del artículo 1256 CC ,pues como se recoge en la SAP Madrid Sección 21ª 30 de enero de 2015 recurso 578/2013 'La reseñada doctrina general encuentra tres excepciones, en las que el desistimiento unilateral de una de las partes contratantes sí produce la extinción o resolución de la relación jurídica nacida del contrato. Las tres excepciones son las siguientes: 1ª. Cuando en el negocio jurídico constitutivo de la obligación se reconoce expresamente a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral. En este caso el ejercicio de la facultad de desistimiento unilateral por la parte contratante que la tenga reconocida produce la automática extinción (con efectos 'ex nunc' sin determinar una eficacia retroactiva) de la relación jurídica nacida del contrato, debiendo estarse en cuanto a las consecuencias jurídicas derivadas de este desistimiento unilateral (así una posible indemnización) a lo pactado por las partes contratantes. 2ª. Cuando la propia ley expresamente atribuye 'ex lege' a ambas partes contratantes o a una sola de ellas la facultad de desistimiento unilateral. 3ª. Cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carecen de un plazo contractual de duración y que se encuentran fundadas en la recíproca confianza que las partes se merecen. Pues bien ninguno de estos supuestos concurre en el presente caso, puesto que las partes no tenían facultad de desistimiento unilateral pactado'.

Por lo tanto, nos encontramos en un supuesto del primer apartado, pues en la 'orden en firme' se le concede al cliente la facultad de revocación en cualquier momento de la vigencia del contrato 'hasta que se comunique lo contrario', sin pacto alguno respecto a una posible indemnización o liquidación, por tal vencimiento anticipado unilateral, pues la orden prevalece frente al 'Contrato Marco'.

En conclusión, el recurso ha de ser estimado, revocando la sentencia apelada y dictando otra por la que se estima la demanda en su integridad, en el sentido de declarar la extinción del swap a instancia de IBERASSTS POR PORFOLIO S.L., con efectos de 13 de julio de 2011 (fecha de entrega del burofax), sin adeudar cantidad alguna como consecuencia de la citada resolución, tanto por liquidaciones posteriores a la citada fecha, como por coste de cancelación.

SEXTO.-En cuanto a las costas de primera instancia, al estimarse la demanda en su integridad, a los efectos del artículo 394 LEC , procede imponerlas a la demandada. En cuanto a las costas de apelación a los efectos del artículo 398.2 LEC no procede imponerlas a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por IBERASSETS PORTFOLIO, S.L., representada por la Procuradora DOÑA SARA DÍAZ PARDEIRO, contra la sentencia dictada el día 18 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 58 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 552/2014, debemos REVOCARla referida resolución, y en su lugar ESTIMARla demanda presentada por IBERASSETS PORTFOLIO, S.L., contra CATALUNYA BANC S.A., y acordar:

1.- Declarar la resolución a instancia de IBERASSETS PORTFOLIO, S.L., del contrato de 'SWAP CRECIENTE CON BARRERA' suscrito entre las partes el 16 de marzo de 2006 (documento 1 de la demanda) con efectos del 13 de julio de 2011, sin adeudar cantidad alguna a CATALUNYA BANC S.A., por liquidaciones pendientes o por vencimiento anticipado.

2.- Condenar a la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3.- Condenar a la demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

Sin hacer declaración sobre las costas de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0225-15»excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

En Madrid, a 9 de septiembre de 2.015.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.